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混合身份共犯研究/张连华

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 15:35:51  浏览:8628   来源:法律资料网
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混合身份共犯研究

张连华 闻静


内容提要:当前我国刑法理论,对于“有身份之人与无身份之人共同犯罪”的问题,存有不同的观点。作者认为争议的焦点在于身份犯理论与共犯理论如何结合的问题。
关键词:共同犯罪 身份犯 混合主体 区别说
在身份犯罪中,解决“有身份之人与无身份之人共同犯罪”的问题时,往往涉及到共同犯罪与身份犯理论的结合。对此,本文从这两方面分别进行论述。
一、共同犯罪的整体性理论
根据我国刑法中修正的犯罪构成理论,共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成,为使共犯承担刑事责任,需要对单独犯罪的构成加以修正。[1]共同犯罪是区别于单独犯罪的概念,从而,也具有区别于单独犯罪的自身特征,其最重要的特征是犯罪的整体性,若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。尽管是多人多行为的犯罪,但法律上视其为“一人一行为”的犯罪。
1、从共同犯罪的犯罪构成来看。首先,各共犯的主观方面有着同一犯罪的故意,各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意,但是,这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一犯罪的故意。因此,在主观上各共犯都有共同的认识和意志;其次,各共犯客观方面实施同一犯罪的行为;再次,各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。最后,共犯的整体行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系。[2]综上四点各共犯分别的具体行为,已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。
2、从共同犯罪性质来看。共同犯罪相对于单独犯罪来讲,是一种特殊的犯罪,其特点还在于犯罪的双重性,即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中。以共犯故意为例:第一重故意,各共犯均认识到不是自己一个人单独实施犯罪,而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意,各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之,既有单独犯罪的个人故意,又有共同犯罪的共同故意,那么,无疑共同犯罪也有双重行为,即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上,起决定作用的是整体行为。[3]如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯犯罪的客观特征,那么就说明该共同犯罪构成该种犯罪。
3、我国刑法学共犯理论坚持主客相统一原则,正确地表述了共同犯罪的基本特征。[4]即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加,而是各有分工,互相配合,能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因而,共同犯罪特征在于其尽管是二人以上犯罪,但是从其主观方面讲,形成的是一种特定犯罪故意内容,各共同犯罪人均具有特定犯罪的故意。从客观方面讲,各共同犯罪人具有共同犯罪的行为,因而各共同犯罪人的故意是同一的,各共同犯罪人的行为是统一的,从而成为一个整体行为。这一整体行为才是共同犯罪的行为,同时,整体行为与危害结果之间有着必然的内在的关系。因而共同犯罪是同一犯罪,犯罪性质必然同一。由此可见,共同犯罪的理论实际上承认了共犯只能“一罪处罚”,这符合刑法关于共同犯罪的本质要求。
二、刑法关于身份犯的理论
在刑法理论上,通常将以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。理论上存在自然身份犯与法定身份犯、亲手性身份犯与非亲手性身份犯、纯正身份犯与非纯正身份犯(或者称之为非身份犯更适合本文的涵义)等分类。纯正身份犯是指以特殊身份作为主体要件,无此特殊身份则犯罪根本不可能成立的犯罪。例如,现行刑法典规定的贪污罪的主体必须是国家工作人员。因此,如果行为人不是国家工作人员,其行为就不可能成立贪污罪。应该说,刑法分则的贪污贿赂罪部分绝大多数罪名都是纯正身份犯罪。而非纯正身份犯,是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在这种情况下,如果行为人不具有特殊身份,犯罪也成立;如果行为人具有这种身份,则刑罚的科处就比不具有这种身份的人要重或轻一些。例如,现行刑法典第243条诬告陷害罪的主体,不要求以特殊身份为要件,即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人,均可构成本罪;但是,如果主体具备国家机关工作人员身份,依照刑法典第243条第2款的规定,则应从重处罚。换言之,国家机关工作人员身份虽然不是诬告陷害罪的主体要件,但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。[5]在这里,我们需要指出的是,非纯正身份犯不同于普通身份犯。普通身份犯是指行为人并不需要特殊的身份作为定罪量刑的情节的犯罪。但是,本文所指的非身份犯实际上是既包括普通身份犯也包括普通身份犯的,在此略作说明。
三、混合身份共犯理论探讨
混合身份共犯,就是有身份者与无身份者基于共同的犯罪故意而进行的身份犯罪。在共同犯罪中,无特定身份者可以与有特定身份者共同犯“真正”身份犯罪。首先,无身份者虽其自身无犯罪条件,但是,他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪;其次,无身份者可以利用有身份者的特殊条件,与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为,亦成为真正身份犯的共犯行为。
综观我国刑法理论研究成果和有关司法解释规定,对于“无身份之人与有身份之人共同犯罪”的问题,主要有“主犯说”、“实行行为说”、“分别定罪处刑说”和“身份犯说”等观点。我们分别分析如下:
1、“主犯说”认为,应当以共同犯罪中的主犯性质对各行为人定罪处罚。其依据是2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120页会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释第一条规定:行为人系国家工作人员勾结、利用国家工作大量的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。并在第三条规定:公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。
2、“实行行为说”主张,应以实行犯实行行为的性质来决定共同犯罪的定性。该观点认为,罪名应当根据实行行为的性质定性,在行为的分类上又要区别教唆行为、帮助行为等。进行了实行行为的行为人所触犯的罪名为共同犯罪的罪名。
3、“分别定罪处刑说”则认为,对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的,应分别定罪处罚。如一般公民与公司、企业人员共同利用公司、企业人员的职务便利窃取公司企业财物的,对前者以盗窃罪定罪处罚,对后者以职务侵占罪定罪处罚。其依据是按照罪责自负、罪刑相适应原则的要求,这两种人应当分别适用相应的法律。
4、“身份犯说”则主张,对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的,应以身份犯之罪对各共同犯罪人定罪处罚。该观点认为,在共同犯罪中,身份犯的作用是主要的,无身份的人只起到次要的作用。因此,以有身份者触犯之罪名定罪。
在以上各种观点中,我们认为主犯说最值得商榷:第一,这种观点颠倒了定罪与处刑的逻辑关系。刑法之所以把共同犯罪人区分为主犯、从犯,目的在于解决量刑问题,只有在犯罪性质业已确定的前提下,才好说区分主犯从犯,对他们适用轻重有别的刑罚。犯罪的性质还没有确定下来就区分什么主犯从犯,显然前提都没有。而所谓以主犯的特征来决定共同犯罪的定性,更是本末倒置。第二,即便在尚未确定犯罪性质的情况下区分主犯与从犯,按照主犯说,也只有当主犯全部为无身份人或者全部为有身份人时,才具有操作性。如果主犯中既有有身份人又有无身份人,如何定性?无法定性。[6]
实行行为说和分别定罪处刑说的弊端也是显而易见的。具体而言,当无身份人与有身份人共同实行时,实行行为说就无法解决定性问题。共同犯罪的实行行为,不同于单独犯罪实行行为,单独犯罪实施刑法所规定的犯罪,由一个人完成,而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。实行行为的分工,就每一个共犯而言,不以实施全部犯罪构成要件为必要,而以共同故意为纽带,每个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件,但是各共犯的行为相互补充,形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为。因此,在区别实行行为与帮助、教唆行为时就存在难点。
分别定罪处罚说的不妥之处主要在于,它忽视了这种案件属于共同犯罪的客观事实,有悖于共同犯罪的基本原理。因为无身份人与有身份人共同犯罪,本是一个有机统一的、不可分割的整体,对两种不同主体分别定罪处罚,就人为地割裂了行为人的主客观联系。
根据身份犯说,无论是无身份人教唆、帮助有身份人实行犯罪,还是有身份人教唆、帮助无身份人实行犯罪,抑或是无身份人有身份人共同实行犯罪,原则上对各共同犯罪人均应以身份犯之罪定罪处罚。但是我们认为,对于不纯正身份犯罪来讲,如果无身份行为人是主犯,而有身份行为人为从犯的情况下,仍以身份犯说定罪,则明显与事实不符合。
四、构建“区别说”,指导司法实践
在分析上述观点的过程中,本文认为 “纯正身份犯与非身份犯区别说”(简称之“区别说”)具有相对的合理性。作者认为,在某种罪名法律规定必须由纯正身份犯才可以实施的,那么非身份犯只构成教唆、帮助犯,处于从犯地位,因此,对该罪以“身份犯说”处罚,例如贪污受贿罪,有身份的人在共同犯罪中是起着关键性的作用,因此要依据身份犯进行定罪;而对于某种既可以由纯正身份犯,也可以由非纯正身份犯构成的犯罪,则以“主犯说”处罚。
由此而来、以“区别说”指导司法实践。具体分析,有构成身份者与无构成身份者共同犯罪主要有以下两种情形:
一是在纯正身份犯罪中,无身份者教唆、帮助有身份者实施或者与其共同实施纯正身份犯罪。无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯,这已为刑法学界所公认。[7]如妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的,分别构成强奸罪的教唆犯或者帮助犯。无身份者能否与有身份者构成真正身份犯罪的共同实行犯,则应根据具体情况,区别对待。凡无身份能够参与真正身份犯罪的部分实行行为的,则可以与有身份者构成共同实行犯,如受贿罪;凡无身份者根本不能参与真正身份犯罪的实行行为的,则不能与有身份者构成共同实行犯,如外国人不可能与中国人一起构成背叛祖国罪的共同实行犯。由于我国现行刑法没有共同实行犯的规定,而是将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。因此,无身份者与有身份者不仅可以构成真正身份犯罪的教唆犯、从犯、胁从犯,也可以构成主犯。在此情况下,我们认为应当以有身份者行为对共同犯罪进行定罪。
二是在实施非身份犯罪中,由于双方都可以是实行犯,因此根据“主犯说”进行定罪是完全可以的。例如,根据司法解释,公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。如在公司、企业等单位中,国家工作人员与非国家工作人员勾结,利用各自的职务便利共同非法侵占单位财物的案件,应当借鉴主犯说予以处理。也就是说,对这类共同犯罪案件,应当按照主犯所符合的犯罪定罪处罚,这样才能做到合理、科学。
总之,混合身份共犯结合了身份犯罪与共同犯罪的理论,是一类较为特殊的犯罪,解决此类问题也应当结合这两方面的理论去指导司法实践。



参考文献:
(1)赵秉志:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年9月版,第298-303页;
(2)马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第148页。
(3)高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),中国人民大学出版社1993年12月版,第709页。
(4)陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年6月版,第78-81页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年6月版,第583-585页。
(5)陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年6月版,第352-358页。
(6)谢望远主编:《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》,中国方正出版社2000年3月版,第47页。
(7)潘伯华:《混合主体勾结职务犯罪处断原则探讨》,《人民检察》2000年第2期。




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论被征地农民的合法权利及其救济程序/臧恩富
---我国土地征用制度的立法缺陷及完善建议

辽宁壹品律师事务所 律师 臧恩富

关键词:

征地、征地权滥用、被征地农民的合法权利、救济程序

摘要:

现行的征地制度具有三个立法缺陷:1、征地范围太宽,难以约束政府滥用征地权;2、集体土地使用权产权模糊,影响被征地农民享有充分的财产权;3、对于政府违法征地及侵害农民合法权益的行为缺乏有效的制裁救济措施。改革和完善我国现行征地制度,从法律的角度讲首先要解决的问题就是如何规范政府征地行为,依法保障被征地农民的合法权益。应该用法律1、明确被征地农民的合法权利;2、明确侵犯被征地农民合法权益的侵权行为的制裁和补偿措施;3、明确被侵权的被征地农民享有的司法救济程序。以防止国家公权侵犯农民的私权,政府行政权侵犯农民的财产权,建立一个公正、有序、和谐的新的征地制度。


征地是指国家为了公共利益的需要,运用国家强制力,按照法定程序将一定范围农村集体土地的所有权转为国家所有权,并依法给予补偿的活动。在中国经济持续快速增长、基础设施投资力度不断加大的背景下,中国土地征用量逐年攀升,因城市建设和工业建设,每年征用土地将近20万公顷,由此产生的农民失地问题日益严重,因征地引发的农村群体性事件已占全国农村群体性事件的65%以上,征用农民土地引出的一些矛盾,是当前某些地方不稳定的因素。如何改革和完善现有征地制度,是关系到国计民生的大事。

一、 现行征地制度的立法缺陷

现行征地制度具有国家强制力,被征地农民不享有拒绝被征地权,依法只享有知情权、参与权、监督权、依法获得赔偿权和要求批准征地的政府进行裁决的权利。但由于征地范围太宽、集体土地所有权产权模糊以及对于违法征地行为缺乏有效的制裁补偿措施,导致征地权被滥用的现象大量存在,征地权的滥用则导致国家公权侵犯农民的私权,政府行政权侵犯农民的财产权,其结果是损害了被征地农民的合法权益,所以改革和完善我国现行征地制度,从法律的角度讲首先要解决的问题就是如何规范政府征地行为,依法保障被征地农民的合法权益。现将现行征地制度的三大主要立法缺陷简要分述如下:

缺陷之一:征地范围太宽,难以约束政府滥用征地权

依据现行宪法和土地法的规定,国家为了公共利益的需要可以征用土地,但由于法律对公共利益没有明确的界定,加上现行一级建设用地市场的供应由国家垄断,用地单位采用与政府签约的方式委托政府出面征地,政府再将征后变为国有的土地出让给用地单位,导致各级政府在政绩工程或财政利益的驱动下,以建开发区、大学城、大广场、大项目的名义广泛征用土地。若农地进一步大量减少,将可能威胁我国的粮食安全,同时还将导致部分农民可能陷入“种地无田、就业无门、社保无份”的三无困境。

缺陷之二:集体土地使用权产权模糊,影响被征地农民享有充分的财产权

我国现行土地管理法规定农村土地归农民集体所有,单一个体农民并不享有独立的农地所有权。所以尽管农民享有相关农村土地的承包经营权,但却不能依此对抗国家的行政强制征地权。在被征地及相关青苗补助费、地上附着物的补偿标准的制定方面,尽管法律行政法规规定农民有知情权和参与权,但因农民没有议价权及相关补偿标准的最终决定权,因此在是否征地以及给予多少补偿方面农民都处于被动接受的位置。“由于农民没有行使权利的组织形式和程序,行使农村土地所有权,特别是行使出让土地的权利的,往往是乡和村的干部,依赖土地为生和最珍惜土地的农民,往往在出让土地问题上没有发言权”。

缺陷之三、对于政府违法征地及侵害农民合法权益的行为缺乏有效的制裁救济措施

现行的土地管理法规定有权批准征地的是省级政府和国务院,具体实施征地行为是由市、县级政府组织负责的,在具体征地的过程中,先征地后办手续、征地过程中不进行公告、不及时给付征地补偿款,以种种手段强迫被征地农民拆迁的侵害被征地农民合法权益的现象时有发生,因被征地农民没有拒绝征地权、没有议价权和征地补偿价格的最终决定权,产生争议后又没有公开、透明的可以诉诸的法律救济手段和司法评价标准,导致农民只能通过上访的方式解决征地过程中的相关冲突和矛盾。

二、对现有征地制度的改革完善建议

如上所述,现有征地制度的弊端不是政府的征地行为无法推进,而是被征地农民的合法权利得不到有效的保护,所以如何重新明确构建被征地农民的权利体系及被侵权时的救济方法是当务之急,只有明确构建被征地农民的权利体系及被侵权时的救济办法,才能从法律的角度限制和规范政府的征地行为,并充分保护被征地农民的合法权益。我们认为,重新明确构建被征地农民的权利体系及被侵权时的救济方法应包括以下三个方面:

(一)、用法律明确被征地农民的合法权利

被征地农民的合法权利是与政府实施征地具体行政行为中应履行的义务相对应的。只有明确被征地农民的合法权利,才能规范政府的征地行为,才能有效地限制政府征地权的滥用。同时,被征地农民的合法权利不能仅停留在政策和部门规章、不统一的地方性法规的层面上,应当制度全国统一适用的规范征地行为的法律、法规中,这样才能体现法律的权威和统一。被征地农民的合法权利体系应包括以下五个方面:

1、 法定的拒绝被征地权

该权利是指在征地机关的征地行为不符合法定目的、征地前未履行法定手续、未及时足额支付征地补偿费的情况下,被征地农民有权拒绝交出相关土地,有权拒绝拆除或清除地上附着物或者青苗,有权提起要求停止非法征地的侵权之诉。

现行的征地制度中缺少关于被征地的农民在什么情况下有权拒绝被征地的规定,相反,对于征地补偿争议不影响政府强制征地的推进、征地机关有权申请人民法院强制执行却规定的很明确,同时,拒绝被征地的农民还可能被以防碍公务或寻畔滋事等罪名被拘留、逮捕,所以在现行的征地制度中,征地行为的国家强制力表现得非常充分,而如何制约和规范这种国家强制力的行使却规定的不明确,这种立法现状也是造成征地权被滥用的一个原因,所以只有明确被征地农民的法定拒绝被征地权,这样才能从事前防止和限制征地权的滥用。 在下列情况下,应赋予被征地农民享有拒绝被征地的权利:

(1)、征地机关的征地行为不符合法定的征地目的,被征地农民有权拒绝被征地;

国家应尽快以法律的形式明确合法的征地目的的范围。包括明确现有的“公共利益”的具体含义和征地类型,同时将商用目的的征地从现有的征地制度中分离出来加以区别对待,即在商业目的征地的情况下,一方面要符合国家的城市规划及建设用地总量控制的要求,同时还要赋予被征地农民自行议价的权利。在征地机关的征的目的不符合法定征地目的的情况下,明确被征地农民有权拒绝被征地。

中国CFO在公司并购中的角色及如何实现CFO的价值

阚凤军


  根据笔者参与国内及境外融资并购项目的经历,发现公司CFO在整个并购中并没有发挥主导作用,这与国际并购中CFO的重要角色相距较大。本文试图通过国际并购中CFO角色的介绍,为中国CFO提供一点参考。国际上比较成功的公司CFO在整个并购过程中,在以下三个方面发挥着重要的作用:

1、 公司并购策略的制定者。CFO作为公司决策者,一般都与公司CEO共同制定并确保公司收购方案能够满足公司的运营目标。这意味着 CFO不能局限于交易在财务上的可能性,需要关注其他问题以促使交易成功,如目标公司是否合适?原因及可能存在的问题等?CFO通过上述问题,不仅能够更好的理解交易潜在的问题,更能够从项目的整体进行评估和把握。如此,项目推进过程中,他们才能更好地展现并购愿景,更好地争取公司股东的理解与支持。

2、 交易协同效应管理者。协同效应能够体现在很多方面,包括通过整合平台运作及新的产能增加销售收入,从而降低成本开支等。无论何种协同,CFO在并购后的整合中识别、发现合适的人、制订合适的财务激励政策、并建立相应的监控体系确保并购整合如期推进等,都直接关系并购成功与否。

3、 并购交易的整合者。 CFO通过识别重组目标公司有关流程、人员、组织架构等来实现交易价值的最大化,进而影响到并购的整合进程、整合效果。 这一角色日益重要,考察一个并购项目成功与否,关键看交易的整合,整合效果关键看CFO的领导能力及业务水平。

由此可见,CFO通过上述角色的发挥,能够成为公司未来增长的推动者。如何实现或完成这样的一个关键角色,CFO需要在以下六个方面做出努力:

1、 制定并完善公司的整体战略意图

2、 识别公司的投资与机会

3、 确保公司不超过目标公司的正常价值进行收购

4、 全力实现并购协同整合效应

5、 与目标公司现有员工建立充分的沟通渠道与信任体系

6、 永不放弃对目标公司控制




阚凤军律师 020-28337942/13924073030 广州安华理达律师事务所




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