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珠海市相对集中行政处罚权条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 04:07:40  浏览:9641   来源:法律资料网
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珠海市相对集中行政处罚权条例

广东省珠海市人大常委会


珠海市相对集中行政处罚权条例

(2005年5月27日珠海市第六届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 2005年7月29日广东省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准)


第一章 总 则


第一条为规范相对集中行政处罚权的实施,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》及国家有关规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域范围内相对集中行政处罚权的实施适用本条例。

第三条 本条例所称相对集中行政处罚权,是指依照《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定,由城市管理行政执法部门(以下简称城管执法部门)相对集中行使有关行政机关的全部或者部分的行政处罚权。

第四条 相对集中行使行政处罚权的范围依国务院及省人民政府的决定予以调整,市人民政府应当在调整之后向社会公布。

行政处罚权相对集中后,有关行政机关不得再行使已经由城管执法部门行使的行政处罚权。



第二章 机构设置与职责



第五条 市、区城管执法部门按照其职责,行使相对集中的行政处罚权,查处违法行为,并对执法行为承担法律责任。

第六条 在未设置区城管执法部门的行政区域,市城管执法部门可以在该行政区域设置执法机构或者派出机构。

市城管执法部门可以按照专业执法领域设置执法机构。

第七条 市城管执法部门负责组织全市性的专项城市管理行政执法工作。

区城管执法部门认为难以查处的案件,可以提请市城管执法部门查处。因执法任务需要临时增加城管执法人员(以下简称执法人员)的,可以报请市城管执法部门予以调度。

执法人员执行公务时应当统一着装,佩戴执法证件;经城管执法部门负责人批准,可以根据需要着便装。





第三章 行政处罚的适用



第八条 城管执法部门在法定范围内行使行政处罚权时,应当根据违法行为造成的危害结果、违法行为的动机及手段、违法行为侵害的对象等情形确定处罚,确保行政处罚的公平和公正。

第九条 城管执法部门实施行政处罚时,有下列情形的,适用以下规则:

(一)行为人具有两个以上违法行为,并违反两个以上行政法律规范的,应当分别予以查处;

(二)两个以上违法行为人共同实施一个违法行为的,按照违法行为人在违法行为中所起的作用,在法定处罚范围内分别给予处罚;

(三)同一违法行为同时违反不同的行政法律规范,且都属于相对集中行政处罚权范围的,可以依照行政法律规范的效力来决定适用;

(四)同一违法行为同时违反不同的行政法律规范,各行政机关可以在各自职责范围内给予处罚,但是不得对同一违法行为给予两次以上罚款的行政处罚。

第十条 城管执法部门实施行政处罚,适用违法行为发生时有效的行政法律规范。违法行为有继续或者连续状态的,适用行为终了时有效的行政法律规范。法律另有规定的除外。



第四章 调查与取证



第十一条 对符合下列条件的,城管执法部门应当立案调查:

(一)违法事实存在;

(二)属于相对集中行政处罚权范围;

(三)依法应当给予处罚。

第十二条 执法人员调查取证,应当坚持及时、全面、客观、公正的原则,遵守以下规定:

(一)依照法定程序进行;

(二)执法人员不得少于两人;

(三)严禁以威胁、欺骗或者其他非法方法收集证据;

(四)对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据,应当保守秘密。

第十三条 执法人员有下列情形之一的,应当回避:

(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;

(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;

(三)担任过本案的证人、鉴定人的;

(四)与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正处理的。

当事人认为执法人员有上述情形的,可以在行政处罚决定作出之前提出回避申请。

执法人员的回避,由其所属城管执法部门的负责人决定。在回避决定作出之前,执法人员不停止案件调查工作。

第十四条执法人员调查案件,收集证据,适用以下规定:

(一)可以查阅、调阅与违法行为有关的文件资料,调取文件资料的原件有困难的,可以复制;

(二)可以收集、调取与违法行为相关的原始物品;原物调取不便的,可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像;

(三)可以对特定的物证和现场进行录音、录(摄)像,取得有关视听资料;

(四)可以对与实施违法活动有关的场所进行实地勘验,拍摄现场照片,制作现场勘验笔录,绘制现场图;

(五)在对违法活动进行现场调查时,在证据难以保全或者事后难以取得的情况下,可以对现场情况做书面记录,制作现场笔录,由当事人和执法人员签名或者盖章。当事人拒绝签名的,应当注明情况。

第十五条 执法人员可以向有关的单位和个人进行调查询问,制作询问笔录。询问未成年当事人及证人的,可以通知其监护人到场。

第十六条 执法人员可以进入正在发生违法行为的场所实施现场检查,收集违法证据,制止违法行为。

第十七条 当事人及其他有关人员对执法人员的调查、现场检查应当予以协助,拒绝执法人员实施调查、现场检查的,由城管执法部门处以二百元以上一千元以下的罚款;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十八条 调查取证中,需要作技术鉴定的,城管执法部门可以指派或者委托具有鉴定资格的单位或者人员进行鉴定,出具鉴定结论。

需要鉴定或者检验的证据数量较大时,可以采取抽样取证的方式。

第十九条 执法人员收集证据时,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经城管执法部门负责人批准,可以将证据先行登记保存。

对先行登记保存的证据,应当在七日内作出处理决定,逾期不作出处理决定的,视为自动解除。

第二十条 有以下情形之一的,经城管执法部门负责人批准并签发扣押决定书,可以对违法行为所涉及的财物予以扣押:

(一)适用先行登记保存不足以防止当事人销毁或者转移证据的;

(二)确有证据证明当事人转移财产逃避义务的;

(三)需要对证据予以保全的;

(四)发现有可能对人体健康、公共安全产生严重影响的物品。

与案件无关的物品,不得扣押。对扣押的物品,经查明与案件无关的,应当立即解除扣押。

第二十一条 实施扣押时,执法人员必须出示执法证件,交付当事人扣押决定书。当场实施扣押的,应当在二十四小时内补办决定书,送达当事人。

第二十二条 对被扣押的物品,应当会同被扣押物品当事人查点清楚,当场开列扣押清单一式二份,写明被扣押物品的名称、规格、数量、特征,由办案人员和被扣押物品当事人签名后,一份交给被扣押物品当事人,一份附卷备查。

第二十三条 对扣押的物品,城管执法部门应当在三十日内作出处理决定;情况复杂的,经城管执法部门负责人批准,可以延长十五日。逾期未作出处理决定的,应当退还给当事人。



第五章 决定与执行



第二十四条 城管执法部门应当妥善保管登记保存、扣押的财物,不得使用或者损毁,并及时查清事实,在法定期间作出处理决定。城管执法部门使用或者损毁登记保存、扣押的财物造成损失的,应当承担赔偿责任。

对容易腐烂变质及其他不易保管的物品,可以在拍照或者录(摄)像后委托有关部门变卖、拍卖,所得价款暂予保存,在法定期间作出处理决定。

因当事人下落不明导致案件事实无法查清,登记保存、扣押的财物无人认领的,城管执法部门可以在公告六十日后,予以没收,上缴国库。如有特殊情况,可以酌情延期处理。不宜变卖、拍卖的小额水果、蔬菜、鲜活产品和其他食品在公告四小时后,城管执法部门应当没收并妥善处理。

第二十五条有证据证明正在建设中的建筑物、构筑物或者正在进行中的装修工程属于违法建设、违法装修的,城管执法部门应当责令暂停违法建设、装修行为。当事人不暂停违法建设、装修行为的,城管执法部门可以强制拆除在建的违法建筑、装修,可以扣押相关建筑材料、物品、工具和设备。

对查明的违法建筑、装修工程,城管执法部门应当作出责令限期恢复原状并依法给予罚款的决定;规定期限内未恢复原状并缴纳罚款的,依法强制执行。

第二十六条 城管执法部门送达行政处理决定书,应当首先采取直接送达方式;无法直接送达的,可以委托或者邮寄送达。经采取上述送达方式仍无法送达的或者违法行为人难以确定的,可以公告送达。

采用公告方式送达的,城管执法部门应当通过公告栏、政府网站或者新闻媒体等方式进行。

第二十七条 城管执法部门对当事人作出行政决定之前,应当告知当事人作出行政决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。

对法律法规规定应当听证的事项,当事人、利害关系人依法要求听证的,城管执法部门必须组织听证。

第二十八条 城管执法部门依法做出立即改正、排除妨碍、限期拆除、恢复原状等行政决定,当事人逾期不履行的,城管执法部门可以自行或者委托没有利害关系的其他组织代为履行。代履行的费用由当事人承担。

当事人应当在强制拆除违法建筑物、构筑物或者其他设施前,自行搬出其财物。当事人未在规定的期限内搬出其财物的,城管执法部门应当对当事人的财物进行登记,制作物品清单,代为临时保管;当事人应当在强制拆除之日起三十日内到城管执法部门指定的地点领取。临时保管费用和因逾期未领取所造成的损失,由当事人承担。

第二十九条 城管执法部门收缴代履行费用,应当向当事人出具国家或者省统一制发的收据,由当事人到指定银行缴纳。当事人逾期不缴纳代履行费用的,城管执法部门依法申请人民法院强制执行。

代履行的费用标准根据物价管理部门依法确定的收费标准执行。

第三十条 当事人逾期不履行除罚款外的行政处理决定,又不能实施代履行的,城管执法部门可以处以五百元以下的罚款,并对原行政处理决定依法强制执行或者申请人民法院强制执行。

第三十一条 当事人对城管执法部门的行政处罚及其它行政处理决定不服的,可以依法提请行政复议或者直接向人民法院提起行政诉讼。



第六章 协作与配合



第三十二条 相关行政机关应当按照各自职责,协同城管执法部门实施本条例,共同做好城市管理行政执法工作。

第三十三条 相关行政机关依法履行各自的行政管理及监督职责,不因行政处罚权的相对集中而改变。

城管执法部门对相关行政机关的行政管理及监督工作应当积极配合,相关行政机关在行政管理及监督工作中发现有需要处罚事项的,应当及时告知城管执法部门处理。

第三十四条 作出行政许可的行政机关在依法实施涉及相对集中行政处罚的行政许可事项时,应当在实施行政许可后,及时告知城管执法部门;城管执法部门在实施行政处罚后,应当及时告知实施行政许可的行政机关。

第三十五条 市人民政府应当建立城管执法部门与相关行政机关负责人联席会议制度,定期召开会议通报情况,协调工作关系;各相关行政机关应当确定固定的工作部门,负责与城管执法部门的日常业务联系。

第三十六条 市人民政府应当建立公安机关与城管执法部门的配合协作机制,切实保障执法人员的人身安全。

第三十七条 城管执法部门查处违法行为,需要征询相关管理部门专业意见的,相关管理部门应当出具书面意见。

第三十八条 城管执法部门在调查取证过程中,需要各相关主管部门提供审批资料或者其他证据材料的,各相关主管部门应当积极配合,不得收取任何查证费用。

第三十九条 城管执法部门行使行政处罚权时,当事人拒绝城管执法部门调查取证、不履行处罚决定,城管执法部门应当将相关情况告知相关行政机关,相关行政机关在法定职责范围内督促当事人履行义务。

第四十条 城管执法部门与相关行政机关要建立案件转办和办理情况反馈制度。按照各自职责确定案件管辖范围,不属于本行政机关管辖的案件,应当移送主管行政机关。受移送的机关应当在十日内将案件办理情况回复移送机关。

依法应当移送司法机关追究刑事责任的,城管执法部门应当按照相关规定将案件移送有管辖权的司法机关处理。

第四十一条 遇有城市管理领域的重大问题或者专项行动,需要各相关行政机关参与的,城管执法部门与相关行政机关可以联合执法,在各自职责范围内查处违法行为。

第四十二条 城管执法部门与其他行政执法部门在履行职责过程中有下述情形之一而不能自行协调时,由市人民政府法制部门进行协调:

(一)对同一事项都认为本部门具有或者不具有法定管理职责而发生争议的;

(二)对同一种违法行为都具有法定管理职责,需要就执法标准等进行协调的;

(三)需要就同一事项实行联合执法的;

(四)城管执法部门依法应当协助、配合其他执法部门的执法活动而不履行或者未能有效履行协助、配合职责的;

(五)城管执法部门应当依法移送案件而不移送,或者移送后有关执法部门应当受理而不受理的。



第七章 监督与责任



第四十三条市人民政府依照《广东省各级人民政府行政执法监督条例》实施行政执法监督,市人民政府法制部门负责办理行政执法监督的具体工作。

第四十四条 市人民政府行政监察部门对城管执法人员的违法失职行为实施行政监察;对违法失职行为可以提出监察建议或者作出监察决定,对相关责任人依法给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第四十五条 城管执法部门应当建立健全行政执法责任制,依法界定执法职责,科学设定执法岗位,规范执法程序;建立评议考核制和执法过错责任追究制;建立和完善接受群众和社会监督机制,加强对执法人员执法活动的监督。

第四十六条 城管执法部门或者执法人员违法实施行政处罚、违法进行检查、违法实施行政强制给当事人造成损失的,应当依法予以赔偿,对相关人员依法追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第八章 附 则



第四十七条 本条例自2005年10月1日起施行。



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上海市旧机动车交易管理规定

上海市人民政府


上海市旧机动车交易管理规定
上海市人民政府



第一条 (目的)
为了加强本市旧机动车交易管理,维护旧机动车交易秩序,根据本市实际情况,制定本规定。
第二条 (定义)
本规定所称的旧机动车,是指已在公安交通部门登记注册的各种汽车、摩托车、拖拉机、轮式专用机械车等机动车。
本规定所称的旧机动车交易市场(以下简称交易市场),是指经政府主管部门批准设立,为旧机动车交易提供场所、设施、信息服务,并履行相关职责的机构。
第三条 (适用范围)
本规定适用于在本市行政区域内的旧机动车交易活动及管理。
第四条 (管理部门)
上海市经济委员会(以下简称市经委)会同上海市计划委员会(以下简称市计委)负责本市旧机动车交易管理的下列工作:
(一)制定本市交易市场的设点规划;
(二)审批本市交易市场的设点;
(三)协调旧机动车交易活动中有关管理部门的相互关系。
本市公安、工商行政管理等部门按照各自的法定职责,负责旧机动车交易的有关监督管理工作。
第五条 (集中交易)
旧机动车交易应当在依法设立的交易市场内进行。
第六条 (设立交易市场的条件)
设立交易市场应当具备下列条件:
(一)符合本市交易市场的设点规划;
(二)有适合旧机动车交易和停放的场所;
(三)有规范的交易市场章程;
(四)有符合规定资格条件的旧机动车交易业务人员;
(五)有提供交易证照办理、车辆检测和价格评估等服务的条件;
(六)法律、法规和规章规定的其他条件。
第七条 (设立交易市场的申报和审批)
需要设立交易市场的单位,应当市场市经委提出申请,市经委在收到申请书之日起60日内会同市计委作出审批决定;
经批准设立交易市场的单位,应当依法向市工商行政管理部门办理登记注册手续后,方可开业。
第八条 (交易市场职责)
交易市场负有下列职责:
(一)提供便利的交易条件和有关服务;
(二)审查入场从事旧机动车交易活动主体的资格;
(三)制订交易市场的章程和交易规则;
(四)调解交易双方发生的争议;
(五)按照章程对违章行为进行处理;
(六)依法应当履行的其他职责。
交易市场不得参与经营旧机动车交易活动。
第九条 (交易条件)
进行交易的旧机动车应当符合下列条件:
(一)使用时间、行驶里程和车辆种类符合国家或者本市规定的安全技术性能要求;
(二)经公安交通部门检测合格。
第十条 (交易方式)
旧机动车交易可以采取下列方式:
(一)持有旧机动车的出让人(以下简称出让人)与需要旧机动车的受让人(以下简称受让人)直接交易;
(二)出让人或者受让人书面委托代理人代理旧机动车的出售和购买;
(三)出让人将旧机动车寄放在交易市场进行寄售。
采取拍卖方式进行旧机动车交易的,按照《中华人民共和国拍卖法》和有关法规、规章的规定执行。
第十一条 (代理人条件)
从事旧机动车交易活动的代理人,应当符合下列条件:
(一)系依法登记注册、具有旧机动车买卖代理业务的经纪人;
(二)承认和遵守交易市场的章程。
第十二条 (委托代理合同载明事项)
出让人或者受让人与代理人签订的委托合同中,应当载明下列主要事项:
(一)旧机动车车况;
(二)价格和价格浮动幅度;
(三)代理费用;
(四)发生争议的处理;
(五)双方约定的其他事项。
第十三条 (交易价格)
除国家或者本市另有规定外,交易市场内的旧机动车交易价格由交易双方自主决定。
旧机动车的出让人或者受让人对旧机动车交易价格有争议的,可以委托有资格的旧机动车交易价格估价机构对旧机动车进行估价,作为双方的参考价格。
第十四条 (证照过户或者转籍手续)
旧机动车成交后,由交易市场负责代为办理旧机动车证照的过户或者转籍手续。
第十五条 (费用)
旧机动车成交后,出让人应当向交易市场缴纳手续费。手续费标准由市物价部门核定。
第十六条 (对擅自设立交易市场的处理)
擅自设立交易市场的,由工商行政管理部门依法予以处罚。
第十七条 (对交易市场违法行为的处理)
交易市场未履行相关职责或者参与经营旧机动车交易活动的,由工商行政管理部门责令限期改正;逾期未改正的,给予警告,并可处以3万元以下的罚款。
第十八条 (违规交易的处理)
擅自在交易市场外进行旧机动车交易的,工商行政管理部门不予办理验证手续,公安部门不予办理过户或者转籍手续。
第十九条 (处罚程序)
工商行政管理部门作出行政处罚,应当出具行政处罚决定书。收缴罚款,应当出具市财政部门统一印制的罚没财物收据。
罚款按照规定上缴中库。
第二十条 (复议和诉讼)
当事人对具体行政行为不服的,可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。
第二十一条 (对规定施行后有关问题的处理)
本规定施行前设立的旧机动车交易经营单位需要继续经营旧机动车的,应当在市经委、市计委规定的期限内,按照本规定办妥有关手续,并在依法设立的交易市场内进行经营活动。
第二十二条 (应用解释部门)
本规定的具体应用问题,由市经委会同市计委负责解释。
第二十三条 (施行日期)
本规定自1997年11月1日起施行。




1997年9月1日
企业家如何防范法律风险•之九

企业合同法律风险防范(中)

唐青林 项先权


◎合同争议的解决:尽量争取到自己的“地盘上”打官司
  合同争议不可避免,有了争议就要解决。如果是跨地域的合作双方发生了争议,由哪个地方的法院或者仲裁机构来裁判案件呢?
  我们中国人很相信“天时地利人和”,总希望解决争议的法院或者仲裁机构就在企业所在地的城市,一般不愿意千里迢迢地到外地进行一场诉讼或仲裁。在本地打官司,可以“熟门熟路”,而到千里之外打官司会有异地“作战”的种种不便、出差的奔波劳顿。所以,通过合同约定尽量争取到自己的“地盘上”打官司就显得异常重要了。
  首先,选择解决争议的方式,是仲裁还是诉讼。
  在我国,解决合同争议的途径可以选择(一)提请人民法院诉讼解决;(二)提交仲裁机关仲裁。但是二者只能选择一种,而且一旦选择一种就不能选择另外一种方式。如选择了仲裁,就不能到法院进行诉讼,即你自己已放弃了诉讼的权利,所以认为仲裁和诉讼可并存是错误的。
  那么,到底是选择诉讼解决还是选择仲裁更好?为了作出有利于企业的选择,企业在作出选择之前应了解法院诉讼和仲裁二者的如下区别:
  (1)启动程序的条件不同。如果没有在合同中明确约定仲裁条款和具体的仲裁机构,案件就只能通过法院诉讼解决;(2)受案范围不同。仲裁机构一般只受理民商、经济类案件,不受理婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷案件和刑事、行政案件;(3)管辖级别不同。仲裁机构之间不存在上下级之间的隶属关系,仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人可以在全国范围内任意选择信誉好的仲裁机构,而不论纠纷发生在何地、争议的标的有多大。而法院实行级别管辖和地域管辖。根据当事人之间发生的争议的具体情况来确定由哪一级法院及由哪个地区的法院管辖。无管辖权的法院不得随意受理案件,当事人也不得随意选择;(4)公开程度不同。仲裁一般不公开进行,所以如果案件商业秘密需要保密的,最好选择仲裁裁决。人民法院审理,一般应当公开进行,但涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的,不公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理;(5)选择裁判员的权利不同。在仲裁中,当事人可以根据自身的情况来选择仲裁机构、选择仲裁员,甚至选择仲裁的时间和地点,选择适用的实体法。而法院诉讼中,当事人无权选择审判员。当然,如果有法定情形的,当事人可以要求审判员回避。所以,仲裁更加具有灵活性;(6)终局的程序不同。仲裁实行一裁终局制,仲裁裁决一经作出就立即生效。而法院诉讼则实行两审终审制,一个案件经过两级人民法院审理。一个案件一审法院审理后,当事人还可以上诉到上级法院。二审法院审理结束后案件即告终结,发生法律上的效力。因此,仲裁的时间效率更高,能更快得到裁决结果。
  其次,选择解决争议的地点。
  我国《民事诉讼法》第二十五条规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。所以,只要企业能在合同条款谈判中占主动权的,尽量利用该法律条文的规定,约定由自己所在地的法院管辖。这样就可以避免到千里之外的异地去打官司。
  如果选择仲裁的,也可以通过合同条款约定管辖地点。例如一家北京的公司和一家深圳的公司签署了一份合同,北京的公司希望仲裁解决争议,而且希望在北京仲裁,那么可以这样撰写合同条款:“如果各方因合同产生争议,各方应首先尝试通过友好协商解决上述争议。如果无法通过友好协商得到解决,则应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会,根据提交仲裁时有效的仲裁委员会仲裁规则进行有约束力的仲裁。仲裁地点为北京。仲裁裁决是终局的,并对各方均具有约束力,各方同意受其约束并依其行事”。
◎如何防范“表见代理”给企业带来损失
  单纯说“表见代理”,可能有些人不懂,那么让我们从一个案例来看“表见代理”给公司带来损失的案例。
  刘某是浙江省台州市H机械制造厂驻哈尔滨业务代表。刘某从2005年以来,一直代表浙江省台州市H机械制造厂与哈尔滨市的客户进行商贸往来。2008年6月27日,刘某被浙江省台州市H机械制造厂辞退。辞退后,刘某在H厂完全不知情的情况下,利用手上剩余的一些盖有H厂公章的空白合同,与哈尔滨客户A、B公司签了两份协议,并利用个人账户收取定金360余万元后潜逃。事发后,A、B公司要求台州市H厂按照签署的合同履行,或者双倍返还定金共计720余万元。该案经法院审理后,法院判决台州市H厂双倍返还定金共计720余万元给A、B公司,造成台州市H厂经济损失720多万元。
  法院凭什么判决H机械制造厂败诉?其法律根据就是“表见代理”。我国《合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
  在本案件中,刘某已经被H机械制造厂辞退,不再有权代表公司签署任何合同。但是A、B公司作为与他长期经贸往来的公司,并未收到台州市H厂关于刘某被辞退的通知。A、B公司完全有理由相信,刘某和他们签署合同的时候,还是台州市H机械制造厂驻哈尔滨的代表。所以他们与刘某签署合同(合同盖有H厂的公章)后,该合同当然被认定有效。
  企业在发展的不同阶段,必不可少会发生辞退业务员、经理、驻各地的业务代表。这些业务代表在被辞退后进行的业务行为,很可能被认定符合“表现代理”,最后要公司承担责任。所以企业应重视这类风险的防范。
  防范这类法律风险的策略就是:(1)保管好盖章的空白合同。盖章的空白合同的总数、已经签署的合同都应该登记在册。辞退之前,应要求被辞退的业务员、业务代表将盖章的空白合同上交公司。(2)在被辞退的业务员、业务代表的影响范围内,发布通知、人事变动公告(例如本案中,就可以在哈尔滨当地报纸发布人事变动公告)。通知公司的客户有关该业务代表已经离职的事实。当然,《通知》可以写得客气、婉转,可以同时对客户一直以来的关照表示感谢等等。如新任的业务代表已经到位,可以同时在《通知》中告知新业务代表的姓名和联系方式,便于新业务代表迅速开展工作。一旦公司通知了,就不会被认定为“相对人有理由相信行为人有代理权”,公司就不需要承担不利的法律责任。
◎签署合同如何避免防范泄露商业秘密
  有时候企业对商业外谈判、签署协议的过程中,为了达成合同条款,双方需要逐步向对方提供一些信息、产品资料、性能数据等。有些场合下,可能最终协议没签成,却反而泄露了商业秘密。如何防止商业秘密被泄露?这就要充分利用保密协议或者框架协议中的保密条款。
  为了保护商业秘密,防范法律风险,我们建议企业在对外进行商业谈判之初就签署保密协议。尤其是涉及到重大投资、融资、增资扩股、公司并购等项目中,签署一份完善的保密协议是非常必要的。这样可以保证即便最终未能成交,不会因为谈判的进展而泄露商业秘密。否则,若没签署保密合同,就可能导致要么企业不敢给对方提供必要的交易参考信息,造成交易障碍;要么提供这类信息后被对方泄露出去,影响公司未来经营。
  一般保密合同可以包括如下条款:
  一、保密信息接受方的公司高层管理人员包括董事,合伙人,高级职员,雇员,法律顾问及代表人或代理人,在保密协议中承诺对有关本项目的资料、信息进行保密。
  二、对保密信息进行定义。“保密信息”指所有由披露方向接受方及其代表通过任何形式或媒介提供的与本项目有关的所有非公开的信息。保密信息包括但不限于,由接受方及其代表整理的所有分析、编辑及其他包含与本项目有关信息的文件(也就是派生文件)。
  三、保密信息的例外。保密信息不包含以下信息:(1)并非由本协议接受方违背本协议所造成的、已经或正在公开的信息;(2)接受方在非保密的基础上,已经或正在获得的信息,并且接受方并未知道提供信息的来源方对保密信息赋有保密义务的信息;(3)接受方或其代表在接受披露方提供此信息前已经获取的信息;(4)在未使用保密信息的情况下,由接受方或其代表开发的信息。
  四、泄密赔偿的约定。保密信息的接受方同意,在其违约泄密的情况下,承诺赔偿经济损失。包括全部直接损失和间接损失。包括诉讼发生的全部费用、合理的律师费等。
  五、保密信息的销毁。在保密信息披露方的要求下,接受方将销毁或返还披露方所有保密信息(包括电脑硬盘中的电子文档),销毁所有派生文件。
  如果在洽商、谈判过程中被对方泄露商业秘密或者不当使用企业的商业秘密,企业可以拿起法律武器保护自身合法权益。我国合同法第四十三条规定,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
◎注意区分《意向书》与《合同》
  经常有企业家向我们咨询意向书是否具有法律效力、签署意向书之后是否需要承担法律责任。为了防范签署意向书带来的法律风险,我们要正确区分《意向书》与《合同》的区别。
  实践中,合同可以以不同的名称出现,如合同,合同书,协议,协议书,备忘录、契约等。合同就是具有特定内容的协议,用来约定当事人相互之间的权利义务关系。同样具备上述特征的协议就是合同。至于合同的名字并不重要,关键是看其实质性内容。
  而意向书是双方当事人通过初步洽商,就各自的意愿达成一致认识而签订的书面文件,是双方进行实质性谈判的依据,是签订正式合同的前奏。
  两者之间有诸多的区别。(1)内容不同。合同的内容是合同各方之间的民事权利义务关系进行实质性的约定;而意向书的内容仅是合同各方就进行某交易进行了洽商,并一致决定继续洽商、谈判、缔约的意向,并没有对双方民事权利义务关系进行具体的约定。(2)签订时间不同。意向书是双方达成意向后签署,是签署正式合同的前奏。所以一般意向书在前,正式合同签署时间在后。(3)法律后果不同。签署正式合同后,合同会对签约主体具有法律约束力。违反合同的要承担违约责任;而违反签署的意向书,除非具有缔约过失的需要承担缔约过失责任,否则无需承担其他法律责任。我国《合同法》第四十二条规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;有其他违背诚实信用原则的行为。(4)两者之间可能混同。如果一份协议尽管名字是《意向书》,但是如果其内容具体约定了签约主体之间权利义务关系,那么对合同各方是具备法律约束力的,实际上已经是合同了。所以不能片面地认为意向书绝对不具备法律效力,关键还是要看其内容是否具备了合同的内容。


注:
1、本文首次刊登于《法制日报•周末》,作者为唐青林(北京市安中律师事务所律师)、项先权(浙江新台州律师事务所律师)。
2、本文为“企业家法律风险防范”系列文章之一。主要内容摘自作者于2008年11月在北京大学出版社出版的《企业家法律风险防范》(MBA、EMBA教材)。

■唐青林 北京市安中律师事务所律师
■项先权 浙江新台州律师事务所律师

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