水利工程建设项目施工分包管理暂行规定

上一篇: 焦作市市区摩托车管理暂行规定(废止)
下一篇: 临沂市农村五保供养工作实施办法

从张明楷教授到德日刑法学派再看我国刑法构成要件体系建设——兼议我国法律移植的方向

张世勋


　　我用两天的时间拜读了吴林生先生在《法学》2010年第一期上发表的论文《和平窃取之批判——兼与张明楷教授商榷》一文，感触着实很深。
　　我是一名在校的大三学生，正准备参加司法考试，在上年度司法考试讲座中张明楷教授的弟子刘凤科老师和北京大学的陈兴良老师，都主张刑法犯罪构成要件三阶层说，即构成要件的该当性（又称构成要件符合性），违法性，有责性。我们暂且称他们为德日刑法学派。今年的司法考试培训中来自国家法官学院的袁登明副教授称今年刑法犯罪构成理论，四要件可能会强势回归。不管是真是假至少在刑法犯罪构成这个舞台上三阶层和四要件都成了“舞台上的明星”，各放其光芒。
　　2009年犯罪构成三阶层说首次以司法考试辅导内容提出时，在我国学术阶层以及大学研究生教育阶层产生了极大的纷争，可谓是百家之言，各有其理。这或许可以说是我国刑法要再次出现蓬勃发展的前兆。而四要件是产生于我国八、九十年代，借鉴与原苏联的刑法体系，对于中国的社会现实和司法实务具有讳莫如深的影响。对于我国刑法理论主流界是采取三阶层还是四要件的问题我不能定论，下面单就我个人的见解附注如下：

1.笔者认为，三阶层和四要件的纠纷并不在与其基本理论不同，而是在于其司法实践中定罪量刑不同，确切的讲是在量刑方面有着极不相同的操作和理解方向。以武汉大学的马克昌教授以及高铭暄教授为代表的四要件学说分别以犯罪的客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面四个方面对我国刑法典中的具体罪名加以分析，使检察官和法官在使用时分别从这四个方面来区分罪与非罪，此罪与彼罪，罪轻和罪重。德日刑法学派认为四要件在解决具体的犯罪时，总会把主观方面的认定作为十分自由的领域加以判断，加大了法官的自由裁量权，有违罪刑法定的嫌疑。我认为并不存在此种情形，不论是在三阶层还是四要件中对于“犯罪人”主观方面的认定都会有很大的困难。比如对于故意杀人罪的主观方面和过失致人死亡罪的主观方面的认定是十分关键的。而且三阶层在这种区别的情势下，也必须在第一个阶层犯罪构成要件的该当性中予以判断。否则将导致无法正确的区分此罪和彼罪。那么对于这一问题张明楷教授提出客观要件具有主观规制机能来解决这一难题。

2.我国自1997年现行刑法典的颁布到现在止10余年的司法实践过程中培养了一大批的对于四要件运用分析极为成熟的司法工作者，对于我国刑法构成要件的正确客观准确的运用提供了强有力的组织保障；如果在现在的司法考试或者司法教育中采取三要件说，将会导致我国司法机关人才出现断层，新一代与旧一代司法工作者没有共同法言法语，没有共同的司法实践思考思维。这将是一种不可弥补的倒退，所以依笔者的意见，将客观要件的主观规制机能理论纳入到现行的犯罪构成四要件说中，也就是去三阶层之优点补四要件之缺陷，使我国司法在平稳中得到提升和进步。

3.我自己抽时间专门拜读了张明楷教授的教科书和马克昌教授的教科书。发现不是所有的观点都是冲突的，很多观点还是趋向一致，这是我感到很欣慰。因为张明楷教授对于德日刑法的研究相当的精确，并对我国的司法实践中一小部分疑难问题有了很好的解释。比如劣马绕缰案，再比如一男子甲在乡间小路见乙女独自一人骑自行车（价值500元）行走，顿生抢劫之念，上前抢劫，乙女用随身所带器物将甲男打晕，推车往前走，此时一天黑，乙女看见一家住户，遂上前寻求帮助要住在主人家，主人（甲男之母）同意乙女与其女儿丙（甲男之妹）共住一屋。甲男回来后发现乙女的自行车，便问其母，其母告知详情乙女在床外侧睡，甲男愤怒，带深夜举刀进入丙屋，乙女听之谈话，将熟睡的丙移至外侧，甲男持刀刺之。丙死亡，问乙女是否构成犯罪？大多数学者主张紧急避险，笔者认为其并不够称紧急避险，因为紧急避险要求所要保护的法益要大于牺牲的法益。生命本是无价，丙的生命与乙女的生命是同价的，所以并不构成紧急避险。对于如何处理笔者也不甚明白。看过张明楷老师的书才恍然大悟。张明楷教授以可期待可能性的理论来解决此疑难问题，让人眼睛雪亮。而在四要件对于罪刑法定和刑罚的谦抑性的贯彻实施是十分贴切的。由此可见，对于三阶层和四要件的争论和批判我们不能一概而论之，要运用马克思主义辩证法辩证的看待和评论。

4.从德日刑法学派和传统刑法学派的争论中透视出，新中国关于法的发展中法律移植和法律继承的辩证关系。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法。法的继承是旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律移植和法律继承是相辅相成的，一个法治国家的法律必须是由符合本国国情的法律继承法和对世界法治文明国家的法律进行引进、吸收、采纳、摄取、同化的法律移植共同构成的法律体系。况且任何的刑法理论都有其生存的语境和条件，都有一个立法与司法、实体法和程序法彼此协调，共生共荣的法学生态平衡问题，无论怎样的理论之花，离开了必要的语境和条件，生命力都会凋零。

结语：

　　笔者认为：我国法律移植的方向是取德日刑法学的精华，去德日刑法学的糟粕。实现我国法治发展的新进阶。
　　在目前中国的刑法语境下，在我国法治建设尚未成熟的前提下，笔者并不赞同把德日刑法犯罪三阶层理论原盘在我国实行或践行，而是在原有的犯罪构成四要件的基础上运用德日刑法中的期待可能性理论、客观要件的主观规制机能理论批判移植性的纳入我国刑法犯罪构成体系。实现我国刑法犯罪构成体系在保证不影响我国司法实践有效运行和我国新世纪法治社会建设新发展的前提下实现又一次值得飞跃。




陕西省咸阳市人民政府


咸政发〔2007〕38号

咸阳市人民政府关于印发《咸阳市住房公积金二手房委托贷款试行办法》的通知




秦都区、渭城区人民政府，高新区管委会，市人民政府各工作部门、直属机构：
《咸阳市住房公积金二手房委托贷款试行办法》已经市政府第25次常务会讨论通过。现印发给你们，请遵照执行。


二○○七年五月二十五日

咸阳市住房公积金二手房委托贷款试行办法

第一条 为进一步发挥住房公积金互助保障作用，完善住房公积金委托贷款体系，满足不同消费层次职工解决、改善住房条件的需求，根据国务院《住房公积金管理条例》，特制定本办法。
第二条 本办法所称住房公积金二手房委托贷款是指咸阳市住房公积金管理中心（以下简称公积金中心）运用所归集的住房公积金，委托商业银行（以下简称受委托银行）向正常缴存住房公积金的职工发放的用于购买已取得房屋产权证、具有完全处置权利，并在二级市场上合法交易的二手房政策性住房贷款。
第三条 凡住房公积金按时、足额存入公积金中心在受委托银行开设的住房公积金专户（个人连续缴存住房公积金一年且单位建立住房公积金制度两年以上）的职工，在购买自住二手房时，可申请住房公积金贷款。
第四条 公积金中心负责贷前审核，实施贷后检查、监督，承担贷款风险；受委托银行负责委托贷款发放及本息回收。
第五条 委托贷款采取财产抵押和综合保险相结合的担保方式。借款人须用所购二手房房产作为贷款抵押，同时办理综合保险。借款人所购二手房须经公积金中心认可的房地产评估机构评估；二手房交易双方应在公积金中心委托的交易资金托管机构办理交易资金托管业务。
第六条 职工办理住房公积金二手房委托贷款时，应向公积金中心提出申请。准予贷款的，应提供以下资料：
（一）《房地产买卖契约》、所购二手房产权证、房产共有人同意出售的书面授权文件、房地产管理部门准予上市交易的批准证书；
（二）公积金中心认可的房地产评估机构出具的房屋价值评估报告；
（三）借款人及其配偶的身份证件、婚姻证明及首付款托管凭证、夫妇双方收入证明、借款人住房公积金缴存证明；
（四）须提供的其它资料。
第七条 贷款额度按以下公式计算：
贷款额=借款人年住房公积金缴存额×（借款人法定剩余工作年限+5）；借款人配偶住房公积金正常缴存的可合并计算，最高不超过所购房屋评估价值的70%。
第八条 贷款额度最高20万元。
第九条 贷款期限不超过20年且与房龄之和不超过30年。
第十条 贷款利率按中国人民银行规定的利率标准执行；贷款期限内遇法定利率调整，按中国人民银行有关规定执行。
第十一条 借款人办理委托贷款，应与受委托银行签订借款合同并办理综合保险等手续。
第十二条 借款人签订借款合同并办结综合保险等手续的，受委托银行应通知借款人办理产权过户和房产抵押手续。
第十三条 借款人办妥产权过户和房产抵押手续后，应将《房屋他项权证》送公积金中心收执。
第十四条 公积金中心确认借款人办妥房产抵押手续，应向受委托银行出具划款通知，受委托银行方可办理贷款发放手续。所贷款额转入交易资金托管机构账户，由交易资金托管机构向售房人支付房款。
第十五条 借款合同生效后，借款人应从次月起（贷款期限在1年以内者除外）按期归还贷款本息。如未按期归还本息的，从逾期之日起，收取逾贷款罚息和复息，计息原则和标准按中国人民银行规定执行。
第十六条 住房公积金二手房委托贷款采取等额本息还款方式，按月偿还。等额本息还款额计算公式为：
每月偿还贷款本息额=PI（1 + I）N /（1+I）N－1
其中：P贷款本金 I贷款月利率 N贷款期限，按月计算
第十七条 借款人可提前偿还贷款本息，提前偿还贷款的，免收违约补偿金。
第十八条 借款人死亡、宣告失踪或丧失民事行为能力，其财产合法继承人须继续履行借款人的还款义务和责任。
第十九条 本试行办法由市住房公积金管理中心负责解释。
第二十条 本试行办法自发布之日起实施。