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宪法效力问题研究/谢维雁

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 03:25:08  浏览:9690   来源:法律资料网
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宪法效力问题研究

谢维雁


[英 文 名] On Validity of Constitution

[内容摘要] 宪法效力及对宪法效力的研究具有重要的实践和理论意义。认为宪法效力具有直接法律效力或间接法律效力都不科学,宪法具有效力即意味着宪法可以被直接适用或宪法具有“直接”法律效力,不存在宪法具有间接法律效力问题。宪法效力具有最高性、权威性、稳定性、全面性以及保障制度专门化与多元化的特点。宪法遵守和宪法适用是宪法效力实现的两种基本方式,而宪法效力的充分实现有赖于优化宪法实施的环境和完善宪法自身内容。

[关 键 词] 宪法效力 宪法遵守 宪法适用



前言:宪法效力的意义

宪法的效力,是指宪法的法律强制性和约束力,是宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力。具体而言,它是指宪法在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力[1]。 宪法效力问题,是宪政实践和理论的核心问题之一,也是立宪和行宪所面临的首要问题。其意义在于:第一,宪法具有法律效力是立宪主义理念即限制政府权力、保障人权的基本假定,也是制宪、行宪的正当性基础。宪法没有效力,则立宪主义理念不能实现,制宪沦为政治标签,行宪则只是政治与权力获得合宪性的工具。第二,宪法的效力是宪法规范与社会现实相统一的表现。宪法效力是宪法的普适性价值落实到社会实际的桥梁,是纸上的宪法转化为实际规范(活的宪法)的中介。宪法规范与社会现实处于动态平衡之中,一方面社会现实的发展要求宪法规范与之相适应,另一方面宪法规范又要规范社会现实,校正“越轨”行为。因此,宪法效力既体现了宪法的适应性,又体现了宪法的权威性。第三,宪法具有普遍效力,是宪政国家、法治社会的基本前提和重要特征。一切宪政国家、法治社会的制度措施的落实都最终依赖于宪法效力。宪法具有效力,是现代国家的道德基础和合法性源泉,也是现代社会生活方式或生存状态的理性根据。第四,法律效力的实质是国家强制作用力的实现,宪法是国家根本大法,其效力自然是国家强制作用力的根本实现形式。因此,宪法有无效力以及其效力的实现程度反映了国家强制力的实现程度,宪法效力关乎国家安危和社会稳定。

对宪法效力的研究也具有极为重要的意义。研究宪法效力的目的是更好地、更充分地实现宪法的效力。由于种种原因,我国宪法学界对宪法效力的研究尚不深入,鲜有系统而专门的论述,当前通行的宪法学教材也几乎都不涉及宪法效力问题。本文拟就宪法效力问题作一些基础性探讨,以期引起学界进一步深入的研究。



一、 直接效力与间接效力之争及评述

宪法的直接效力与间接效力之争起源于德国。其背景是欧洲大陆公法与私法划分传统。宪法直接效力说的代表人物是尼伯泰。直接效力说认为,宪法的约束对象不仅仅指国家权力,而且也应涉及到公民间的私人法律关系的领域,要把传统的私法领域纳入宪法的直接约束范围之内,以便切实维护公民的基本权益。直接效力说产生的社会根源在于,20世纪以来特别是第二次世界大战后,各种民间组织规模扩大,影响力增大并成为公民生活中第一依赖因素,其对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加。但是,这种观点受到质疑,将公法(宪法)效力扩展到私法领域,包含着不能容忍的弊端:这将导致公法与私法的混淆、宪法与其他部门法的功能重叠,并抹煞了宪法所固有的基本属性[2]。于是,德国学者迪利赫、马温茨等提出了宪法的间接效力说,认为,“宪法规定虽然不对私人之间关系产生直接效力,但也不是没有关系,而是间接产生效力。……如果用公式来表示的话,那就是:公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法保障的领域”[3]。德国关于宪法直接效力与间接效力之争的焦点是作为公法的宪法在私法领域是否有效。

我国宪法学界关于宪法直接效力与间接效力的争论与此并无直接关联。目前,在我国主张宪法具有直接效力(简称为“直接效力论”)的学者是在以下两种意义上界定所谓“宪法的直接效力”的,一是指“宪法可以直接地在国家社会生活中发挥作用,不必通过其它部门作为中介”[4]。一是指宪法在法院的直接适用,“宪法应当具有直接的法的效力,这里法的效力的约束力或强制力是指在法院它有没有约束力,也就是指在发生了纠纷以后,它有没有被作为判断违法与否的标准”[5] 。实际上,上述关于宪法直接效力的含义可进一步抽象为:宪法具有直接适用性(不止于法院)。也有学者不承认宪法具有直接效力(简称为“间接效力论”)。主要理由包括:宪法规范比较原则,有待于其他一般法加以具体化和补充,如果不制定相应的普通法律加以补充,使之具体化,便无法据以为判断行为正确的标准,无法付诸实施。因此,宪法的效力是间接的而不是直接的,表现在,一是在处理具体案件中,宪法条文不能被直接引用;二是对于违宪行为,不能直接追究其法律责任[6]。

针对我国学界关于宪法直接效力与间接效力的论争,笔者认为:

第一,宪法“直接效力论”值得商榷。论者认为,“宪法的直接效力”,意味着宪法不通过部门法作为中介而直接在国家社会生活中发挥作用。这暗示:宪法通过部门法在国家社会生活中发生作用就是宪法具有间接法律效力。“直接效力论”者否认宪法具有间接效力,而意指宪法将完全不通过中介(部门法)直接在国家社会生活中产生法律效力。这一观点是不科学的,也难与实践相符。事实上,许多宪法条文并不直接作用于国家社会生活,而必须通过其它法律、法规的具体化才能实现。但我们并不能因此就说宪法仅具有间接法律效力。因为,判断宪法是否具有直接法律效力的标准不是看宪法能否直接在国家社会生活中发挥作用,而只能是看它相对于宪法调整对象而言是直接的还是间接的。部门法本身应该是宪法调整的对象,宪法规定的原则、精神及其他具体内容在部门法中得到遵从、维护即实现了宪法的效力,宪法就具有效力(即所谓“宪法的直接法律效力”),而不能认为必须在实际社会生活或具体社会关系中直接发生作用宪法才具有效力。以在法院直接适用作为宪法具有直接效力的唯一标准显得更不科学。因为,“法不只是评价性规范,它也将是有实效的力量。而从理念王国进入现实王国的门径,则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里,法才道成肉身”[7]。宪法也不例外,它不仅仅是一种评价性规范,而必须为法官即法院适用,否则,宪法就不能称之为法律。

第二,宪法“间接效力论”也难以成立。首先,不制定相应的普通法律加以补充,使之具体化,宪法规范便无法付诸实施,这一说法是不正确的。普通法律“依据宪法制定”,本质上就是宪法的实施,即宪法效力的实现,而不是待普通法律在具体社会生活中发生效力后才间接地实现了宪法的效力。其次,即使以下说法是符合我国实际的,即宪法条文在处理具体案件中不能被直接引用,这也只是我国宪政建设中的不正常现象,表明我国早期宪政实践背离了法治的普适性原则,并不能成为宪法仅具有间接法律效力的依据。而事实上,尽管宪法条文在处理具体案件中不能被直接引用这一中国特有现象至今仍未得到根本改变,但宪法在法院的适用近年来获得了很大的进展。一方面,宪法学界对宪法在法院的适用即所谓宪法司法化倾注了极大的热情,对宪法司法适用性的研究取得了极富价值的成果[8]。另一方面,2001年最高人民法院就山东齐玉苓案的批复,被认为是中国宪法司法化的第一案,虽然这一说法并不确切(许多学者的研究表明,在此之前的地方法院早有依据宪法进行裁判的先例),但它彻底否定了“宪法不具有直接适用性”的观点。有学者对最高法院的这一批复提出了不同的意见,认为关于教育权根本无须依据宪法[9]。最近成都某法院又受理了完全以宪法条文为依据的平等权案。可以说,宪法在法院的全面适用目前仅仅是技术和时间上的问题,在理论上已不存在任何障碍。再次,间接效力论者认为,对违宪行为不能直接追究法律责任。这是一种完全错误而且有违事实的说法。不仅许多国家宪法都对违宪责任及追究作了具体而明确的规定,而且也有大量的实证案例。我国宪法虽未明确规定违宪构成但仍有追究违宪责任的原则规定,如现行宪法第5条规定:一切违反宪法的行为必须予以追究。

第三,以宪法的原则性和纲领性否定宪法的法律效力是不正确的。一些宪法学者认为,由于宪法具有原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性,因此宪法不能进入诉讼。这实质上是以宪法的原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性,否定了宪法的法律效力。因为,法律效力的一个重要方面便是司法效力,即能够进入诉讼。不能进入诉讼或不具有司法效力,意味着宪法没有法律效力。“法律制定出来就是要被实施、被执行的;没有不是为了实施、为了执行而制定法律的”[10]。宪法亦然。通过正式程序制定的宪法,其最直接的目标就是要具有法律效力,这是所有立宪主义理论的前提性预设。因此,宪法中的原则性、纲领性条款也应当具有法律效力。有学者认为,宪法中的原则性、纲领性条款是为了弥补具体法律之不足或漏洞的,甚至“在成文法国家,宪法存在的一个重要的理由就是弥补一般法律的漏洞,避免出现法律真空”[11]。这意味着,即使宪法的纲领性、原则性条款,也能够、应当而且必须进入诉讼,即必须获得适用。

第四,笔者认为,根本无须提出宪法直接效力或间接效力的学说,宪法具有“直接效力”是无须论证的。笔者在这里说的“直接效力”与前述直接效力论者的“直接效力”有质的区别。我所谓宪法直接效力即是宪法针对自身调整对象所具有的法律效力,而非针对社会现实和具体社会关系。因此,和其他任何部门法一样,说宪法具有效力即意味着宪法具有直接效力。说宪法具有间接法律效力,不仅存在理论上的荒谬性,而且具有极大的误导性,似乎宪法不能直接适用。法律效力只能是直接的,不存在仅具有间接效力的法律。因此,主张宪法仅具有间接法律效力即主张宪法没有法律效力。

第五,宪法具有最高法律效力的本质含义在于宪法的直接适用性。“最高法律效力”意味着:在效力不一的规范等级体系中,宪法居于最高地位,其效力比其他规范高。在其他规范与宪法规范相一致的情况下,直接适用其他规范。直接适用其他规范隐含着其他规范不能违宪,宪法在此仍然具有法律效力,宪法实现了对其调整对象——一般法律的约束,而不是直接作用于具体的社会关系。在其他规范与宪法规范不一致的情况下,应当直接适用宪法规范。因此,宪法具有最高法律效力即表明宪法可以被直接适用,具有所谓“直接”法律效力。

总之,笔者认为,宪法具有法律效力即意味着宪法的直接适用性,一部真正有效的宪法不可能具有间接法律效力。从世界范围看,有的国家为避免实践中所谓直接效力与间接效力的论争,在宪法中明确规定宪法具有直接法律效力。如俄罗斯联邦宪法(1993年)第15条第1款规定:“俄罗斯联邦宪法具有最高的法律效力和直接的作用,适用俄罗斯联邦全境”[12]。俄罗斯联邦宪法的直接效力表现在以下两个方面:一是俄罗斯联邦宪法法院直接依据俄罗斯联邦宪法条款和有关法律条款,审理宪法诉讼案;一是国家立法机关的立法活动,因为俄罗斯联邦现行宪法的许多条款要求制定颁布普通法律,立法活动使宪法条款得以执行[13]。



二、 宪法效力的特点

与一般法律效力相比,宪法效力具有如下特点:

(1)最高性。这是宪法效力最重要的特征。宪法效力的最高性,一方面根源于宪法作为国家根本法的地位,有人甚至认为,宪法的效力就是“指在一国法律体系中宪法的地位”[14]。另一方面根源于宪法是由人民制定的这一理论预设 [15]。宪法效力的最高性表现在:第一,宪法处于一国法律规范体系的最上层,是其他法律规范的最终依据,而且,其他法律法规都不得与宪法相抵触,任何违宪的法律不得生效或者须经由特定机关宣告其无效。在没有成文宪法的国家,如英国,议会有无上权威,它所制定的法律都是最高的,它的法律制度把一切法律(包括宪法法律)提高到了其他国家中宪法应有的高度[16],这是英国宪法效力最高性的特殊表现。宪法效力的最高性是相对于其他法律而言的,有人将宪法的效力高于普通法律,称之为宪法的至上性[17]。宪法效力具有最高性的实质意义在于:一般法律规范与宪法条文相抵触时,一般法律规范失去效力,宪法条文可成为直接适用的依据。第二,宪法是一切组织和个人活动的根本准则,任何行为都不得违反宪法的规定。

(2)稳定性。宪法效力的稳定性不同于宪法的稳定性。宪法的稳定性,是指它比一般法律规范变动少,能在较长的时间内适用,能适应较大限度的社会变化[18],它主要是指宪法的内容不轻易的修改、变化。宪法的稳定性是通过宪法效力的稳定性来实现的,但宪法效力的稳定性不涉及宪法内容的修改、变化,仅意味着一部生效的宪法在一段时间内无论在形式上还是事实上都保持着同等的效力,它表明了一部宪法有效规制社会生活的连续状态。我国1954年宪法存在了大约20年(在内容和形式上呈现出宪法的稳定性),但在1957年后其实施受到削弱,文革十年遭全面破坏,被不宣而废[19],在以后的时间里宪法虽仍保持形式的稳定性,但宪法效力丧失了稳定性,并进而导致了社会的混乱。因此,宪法效力的稳定性直接体现了宪法的秩序价值,使人们能够依据宪法的“提示”理解自己及他人行为的性质与后果,从而对未来的生活作出有效的预测、规划、安排,促进社会的有序化。宪法作为国家根本大法,除了其内容和形式应具有稳定性即不轻易修改、变更外,其效力也必须保持稳定性,这是确保宪 政价值得以实现的一般前提条件。“一部有效的宪法可以引发人们对政治进程的稳定寄以期望的规则体系。稳定可行的宪法是社会稳定的制度和法律前提”[20]。
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市场准入制度理论基础的新视角
市场准入制度是国家对市场主体资格的确立、审核和确认的法律制度,包括市场主体资格的实体条件和取得主体资格的程序条件,其表现是国家通过立法,规定市场主体资格的条件及取得程序,并通过审批和登记程序执行。
市场准入制度是国家对市场基本的、初始的干预,是政府管理市场、干预经济的制度安排,是国家意志干预市场的表现,是国家管理经济职能的组成部分。自然人的民事权利能力和行为能力是天赋的,法律给以普遍的、一般的确认,而自然人、法人和其他组织从事经济活动的权利能力和行为能力是由法律特别确认的,必须通过一定的程序获得,如登记、许可。
市场准入制度最早是因国家掌握税源而产生的。税收源自于人们从事各种经济活动创造的社会财富,是国家财政收入的重要组成部分和国家运转和职能实施的经济保障。国家要参与国民收入的分配和再分配,为了掌握税源,建立了市场主体的登记制度,对企业进行财政性管理。这时市场主体的数量、规模很小,交易方式和交易关系简单和分散,参与经济的范围有限,登记只是政府掌握市场主体信息的一种途径,只具有市场准入制度初步的功能和特征。
社会不断发展,市场主体数量和实力增大,交易方式和交易关系日趋复杂,市场主体之间的连动性及其对社会的影响力增强。国家对市场主体进行管理,这种微观管理通过市场主体对社会发展的影响力对社会产生宏观的影响。进入管制的重点逐步发展为确认、保护市场主体资格和监管纠正市场主体的滥用资格行为。
尤其到了近现代,人类社会普遍进入自觉状态,人们对自身和他人的行为及整个社会认识逐渐深入和清晰,不断掌握自然和社会的发展规律,个人、国家和整个社会都有对未来的预期,并据此调整自身和他方的行为。
在社会和认识发展的推动下,国家干预逐渐清晰和深入,具有普遍的影响力,时至今日市场准入制度的存在具有多方面的原因和理论基础。控制税源、信息统计和社会管理一如既往是市场准入制度存在的原因,但其还有以下深入、复杂、不确定并颇具争议的方面。

第一节 自然垄断(natural monopoly)与严格的市场准入
R•H•科斯认为,企业是市场关系的一种替代物,“是作为通过市场信息交易来组织生产的替代物而出现的”,“采用一种替代性的经济组织形式能以低于利用市场时的成本而达到同样的效果,这将使产值增加”,“只要企业的行政成本低于其所替代的市场交易成本,企业活动的调整所获收益多于企业的组织成本,人们就会采用这种方式”。自然垄断指的就是这样一种产业,即因生产的规模经济特?e显著,长期平均成本线随产量不断下降;或者虽然此产业的规模经济并不显著,厂商的长期平均成本线先下降后上升,但因社会上对此产品需求太小,以致市场需求线与厂商的长期平均成本线相交在该线的下降阶段,由此形成垄断。
传统理论认为,导致自然垄断的“自然”的或技术的因素是某些行业具有明显的规模经济(economies of scale)和过高的沉淀资本(sunk capital)。英国著名经济学家马歇尔认为,高效大型机器设备的广泛应用必然导致规模扩大,而规模扩大可以带来单位产品的成本大幅度降低,即可以给生产者带来单纯要素追加以外的收益。如果一个行业具有规模经济的特点,规模大的企业比规模小的企业具有生产成本优势,该行业自然仅有少数甚至单一企业存在。沉没资本是指如果生产停止或研发不成功而无法挽回的成本。许多行业的生产经营活动需要投入特别专门的资本,这些资本不易转移到其他用途中去,形成沉淀资本。
如果一个行业具有自然垄断的特点,那么过度竞争会导致低效率,破坏社会生产力,但同时,垄断企业利用垄断权力操纵市场会导致社会福利的损失。因而,为增进效率和社会福利,政府对自然垄断行业一般采取两种对策,一种是政府自己直接经营具有自然垄断性质的企业,另一种是政府对自然垄断企业进行一定程度的干预,即进入管制和价格管制。
进入管制是营业许可管制,政府限制一定行业中的主体的资格和数目,对申请进入某个自然垄断行业的厂商进行资格审查,发放许可证。一方面,由于自然垄断行业具有规模经济的特点,由少数几家垄断企业经营,成本最小,过度的竞争带来效率损失。另一方面,自然垄断行业的沉淀成本比重大,过度竞争会破坏生产力,所以政府要对企业进入自然垄断行业进行管制,选择并赋予少数几家或一家企业垄断特权。
传统的自然垄断理论为市场准入制度提供了理论基础。但是,以规模经济和沉淀资本为基础的自然垄断管制,自产生之日起就遭受了来自经济学界的持续的尖锐批评。

一、厂商效用与消费者效用
传统理论认为,由于规模经济,自然垄断条件下提供相关产品的社会成本较竞争性条件下(或其他形式)的社会成本低,故而社会选择自然垄断形式,即规模经济引起自然垄断。这种观点有个逻辑前提,即生产者的效用水平与消费者的效用水平之间的相关系数接近于1,即随着生产量的增加,生产者的效用函数与消费者效用函数的变化趋势与变化幅度是大体相当的。
但实际情况不是这样的。高产量同时增加厂商和消费者的效用,但产品多样化却给他们带来相反的效用:消费者从产品多样化获得更高的效用水平,具有更丰富的选择;厂商则需要进行更激烈的市场竞争,降低了厂商的效用。因此,从成本的角度看,规模经济要求生产趋向集中,但从消费者角度看,生产有必要保持一定程度的分散,整个市场在供给集中化和需求分散化的对立中寻找平衡,集中但保持一定的分散,满足消费者的不同偏好,分散但顾及经济。垄断不是必然的结果,更不是最佳的结果。
当今社会是要求自主、选择和个性的社会,只要消费者的偏好足够明显并且具有一定的规模,厂商从消费者(因偏好不同而形成)的支付差异获得的额外收入就能获得回报,弥补其在市场分散条件下所付出的努力与成本,消费者与厂商的效用都得以提高。相反,在所谓“自然垄断”情形之下,也许单一厂商提供单一产品从技术上能够实现较低的社会成本,但忽略了相当多的消费者的多样性需求,扼杀了社会总效用得以提高的可能性。可以说,自然垄断是以成本为衡量指标,多样化则以效用水平为衡量指标。
自然垄断内部只存在有限的产品和服务的多元化,如果自然垄断进行大范围的多样化,规模经济优势也就不那么明显了,垄断的意义也不大了。
同时,消费者消费的不仅仅是产品,当今他们更注重在产品的购买、使用和维护中所享受到的服务和受到的尊重,这些在只有少数企业存在的市场上通常得不到很好的满足,而在充分竞争的市场上消费者才更能体会到“上帝”的感觉。
赋予消费者更多的权利、较多地关注消费者利益(常常由市场来保证)应该优先于赋予厂商更多的权利、关注厂商利益(管制是重要的手段)。因为,消费者代表最广泛的群体、更多的信息(这些信息在市场机制能得以充分表达),是更高效用的主体;消费者的期望和行动代表社会经济系统进步的方向。相反,厂商不会掌握这么多信息。从社会的价值取向来看,社会的福利水平最终体现在消费者从其所消费的商品和服务所获得的效用。关注以多数个体的福利为核心的经济目标才是合理的,也是人本的。自由开放的市场使消费者能够作为一个优势群体或领导群体,通过“货币”投票选择更高的社会福利水平,使物化色彩不掩盖人本主义。

二、竞争市场理论
20世纪八十年代,美国的鲍莫尔等人提出“可竞争市场”(contestable markets)理论,从根本上动摇了自然垄断管制的理论基础。
可竞争市场是指潜在竞争者的竞争压力对市场既有供给者施加很强约束的市场,这种市场上,“进入市场是绝对自由的,退出也是毋需任何代价的”。“可竞争市场的本质在于,这种市场无法拒绝那些打了就跑的进入者,即使倏忽易逝的盈利机会也不会被潜在的新进入者所忽视,因为它能够在价格发生变动之前进入市场取得利益,然后在气候变得恶劣时不付任何代价地离开市场。” ?
可竞争市场理论用“次可加性”重新定义了自然垄断。假设m个企业可进入某种产品的生产,如果单一企业生产所有产品的总成本低于多个企业分别生产这些产品成本之和,即若对所有非负的x1,……xm,若有c(x)≤c(x1)+c(x2)+……+c(xm)成立,C代表成本,X代表产出,则表明成本函数C对产出X是次可加的。简单地说,如果一个企业生产整个行业产品的生产成本比两个或两个以上的企业分别生产的成本更低,则这个行业就是自然垄断行业。因此,自然垄断形成的“自然”的或者技术的因素并不一定是边际成本递减,而是成本的次可加性。
根据传统理论,自然垄断企业均具有成本递减的特点,都需要政府管制。但是,可竞争市场理论认为,自然垄断行业并非边际成本一定下降,传统的政府管制超越了应该管制的范围。另外,在可竞争市场上,自然垄断与竞争是相容的。具有成本次可加性特点的自然垄断企业通过价格——产出组合可以寻找到并维持一组使潜在进入者进入的利润为零,而自己的利润不为负的价格,在没有政府市场准入管制的条件下,维持其垄断地位,这种垄断是可竞争的,垄断利润消失,社会福利的增进,政府的价格管制也是没有必要的。
因此,自然垄断不必然导致政府管制,包括市场准入的管制。

三、 寻租理论
政府管制还产生了一系列损害社会福利的实际后果,表现之一就是助长了寻租活动。
寻租是个人或利益集团寻求垄断特权以获得垄断利润或额外收益的非生产性行为。寻租总是与政府行为紧密相关的。当政府介入市场,创造并维持各种垄断特权时,寻求额外收益的个人或利益集团便围绕着垄断权力展开寻租活动,或者鼓励政府建立垄断特权,或者取代别人的垄断特权,或者维持已取得的垄断特权。?
在没有政府市场准入管制的市场结构中,如果自然垄断行业中存在租金,如企业由于拥有某种资源,开发出某种新产品,或者采用某项新技术,其在最初获得经济租金,这必然吸引着对潜在的进入者,导致供给增加,价格下降,生产者的经济租金逐步减少,直到消失。企业在竞争市场上寻求经济租金的行为是一种生产行为,增加了产量,增进了社会福利和消费者剩余。?
在政府介入的市场,对自然垄断进行市场准入管制的条件下,情况发生了变化。对自然垄断的市场准入管制创造了垄断特权,垄断特权可保证垄断者获得垄断租金。能否取得垄断租金关键在于能否取得进入资格,政府是决定者。因此,围绕垄断权利必然展开各种针对政府或政府官员的游说活动,甚至贿赂行为。不增加任何有效产出的寻租活动在一个交易费用不可能为零的社会中是要耗费经济资源的,寻租竞争会导致寻租成本的不断上升和垄断租金的减少,最终使垄断租金全部转化为寻租成本,寻租降低社会福利。?
中国股市就是很好的一个例子,曾经政府对企业上市实行严格的准入制度,这使得股市变成一个寻租场,壳资源紧俏,企业不择手段获得壳资源,投资者也没有必要关心企业财务信息的真实性,监管事与愿违。实行核准制之后,中国股市“寻租场”的性质开始发生转变。 

四、X无效率理论
X效率的概念是利本斯坦(Leibenstein)在1966年提出来的,这指的是企业有效率地配置资源以及选择具有技术效率的生产计划的能力。企业之间的制度竞争最终表现在具有X效率的企业相对容易胜出,具有X-无效率企业相对容易败北。
在宏观资源配置既定的条件下,微观经济主体由于激励不足等原因而无法实现既有资源可能达到的生产可能边界(指技术上的边界),资源配置没有达到最佳效率,由此产生X无效率,这是次可加性带来低成本的可能不能实现,自然垄断常常就是这样一种情形。
在我国,自然垄断是与国家垄断经营相对应的,甚至这是自然垄断的唯一形式,国营的效率是非常低的,有资料表明,全国各种所有制企业的绩效表现从大到小顺序为:私营企业、股份制企业、外商投资企业、其他企业、集体企业、港澳台投资企业、国有企业,自然垄断的X无效率表现的尤其明显。
国有企业坐收垄断利润,缺少必要的监督和激励来将成本降低到能够保证部分可加性的水平上,或实现既定设施的最大化利用,长期效益低下,内耗严重,向社会提供的商品和服务完全不能令消费者满意,其管理者更倾向于非货币的收益,甚至牺牲消费者的效用,根本不能实现较低的社会总成本,可加性是理论上的,没有竞争压力的企业在国际和国内市场上都不会成功。

五、公共物品理论
自然垄断的又一理由是运输、邮电、通信、电力等系统具有外部效应,有公共物品的属性。
公共物品的特点是使用的不排它性和排除他人使用的高成本性。对公共物品的需求信息很难通过市场反映出来,市场失灵。首先,单个消费者通常并不很清楚自己对公共物品的需求和偏好,即使知道也不会如实地说出来。为了少支付或不支付公共物品的使用费用,消费者会低报或隐瞒自己对公共物品的需求和偏好。都有“免费乘车”的倾向,不支付费用而获益。所以我们无法推断出对公共物品的需求并进而确定公共物品的最优数量。
尽管我们实际上难以通过分析公共物品的需求来确定它的最优数量,但可以确定的是市场本身提供的公共物品通常将低于最优数量,市场机制分配给生产公共物品的资源常常会不足,公共物品的生产和消费问题不能由市场上的个人决策来解决,政府要承担起提供公共物品的职能。
但是,现代经济理论对公共物品的范围有了新的认识。许多公共物品存在拥挤性,在对公共物品的使用人数尚未到达拥挤点时,新增加的消费者对公共物品的使用对其他消费者并无明显影响,而在达到拥挤点之后,新增加的消费者对公共物品的使用将使原有的消费者在使用公共物品时边际成本有显著的提高。也就是说,在到达拥挤点之后,这些物品具有显著的私人物品属性。运输、邮电、通信、电力等系统等都具有这种特点:乘客较多时,乘客对公共汽车的使用存在竞争,汽车过多则引发对公路的过度使用;使用某一通信系统的人超过一定人数时,系统存在服务终端数量不够的问题或超负荷引起的速度降低问题。这种情况在经济发达地区或较发达地区表现得较明显,人们对公共设施的使用存在一定的争夺。另外,随着社会的发展,可以以较低的成本从技术上排除他人对一种物品的使用,区分基础设施的使用者与非使用者(如收费电视、网络与收费公路),将相关的外部效用降至最低,能够比较容易得克服搭便车的问题,人们都需要付费使用这些设施,其公共物品的属性很低,只能说是公益物品。
可见,同样的设施在不同的时间或地点具有不同的经济特性。
从实际经济运行来看,运输、邮电、通信、电力等具有网络拓扑结构的产业可以分为两个基本层次的供应市场。网络的拓扑结构由结点和链接通道组成,“结点”代表着直接供应网络系统相关服务的厂商,消费者是直接从这些结点获得服务的,而“链接通道”则指铁路轨道、通信电缆、电网等设施,是作为基础存在的。结点和链接通道都是实现最终服务所不可缺少的,但两者具有不同的特点。在许多情况之下,经济主体对于链接通道的使用没有竞争性,或者说链接通道更多地表现出外部性与非竞争性,因而更具有公共物品的性质。而消费对结点的使用存在一定的争夺,在经济发达地区尤其如此,现在的技术可以有效地解决搭便车问题,其私人性表现得较为明确。

邯郸市水土保持管理条例

河北省人大常委会


邯郸市水土保持管理条例

(1994年9月1日河北省邯郸市第十届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 1994年11月2日河北省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议批准)
时效性:已被修正 
颁布日期:19941102  
实施日期:19941102  
失效日期:19970903  
颁布单位:河北省人大常委会

第一章 总 则
  第一条 为了预防和治理水土流失,保护和开发利用水土资源,改善生态环境,促进经济发展,根据《中华人民共和国水土保持法》(以下简称《水土保持法》)、《中华人民共和国水土保持法实施条例》及《河北省实施<中华人民共和国水土保持法>办法》,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 凡在本市行政区域内从事与水土保持有关活动的一切单位和个人,必须遵守本条例。
  第三条 本条例所称水土流失是指各种自然因素和人为因素造成的水土资源的破坏和损失;水土流失地区主要指山区、丘陵区和风沙区。
  水土流失地区的县级人民政府水行政主管部门应依据本地水土流失现状,划定本辖区的水土流失重点预防保护区、重点监督区和重点治理区的具体范围,报同级人民政府批准并公告。
  第四条 市和有水土流失的县(市)、区、乡(镇)人民政府要将水土保持工作列为重要职责,实行政府领导任期内的水土保持目标考核制,并将水土保持规划所确定的任务纳入本地国民经济和社会发展计划,安排水土保持专项资金。随着财政收入的增长,专项资金应逐步增加。
  市和有水土流失防治任务的县(市)、区,其小型农田水利水土保持补助费必须安排百分之二十以上用于水土保持。农业发展基金、以工代赈资金等也应结合水土流失的防治安排和使用。
  第五条 县级以上人民政府对在水土保持工作中做出优异成绩的单位和个人,对检举揭发违反本条例行为的有功人员,给予相应的表彰和奖励。
  第六条 市和县级人民政府水行政主管部门负责本辖区的水土保持工作,其主要职责是:
  (一)宣传贯彻水土保持法律、法规、政策;
  (二)负责编制水土保持规划及年度计划并组织实施;
  (三)负责水土保持方案的审批,参加水土保持设施的竣工验收;
  (四)负责水土保持资金、物资的管理和使用,收缴水土流失防治费和水土保持设施补偿费;
  (五)负责水土保持监督检查工作,掌握本辖区水土流失状况和动态;
  (六)开展水土保持的科学研究、技术推广和咨询服务。
第二章 预防保护
  第七条 有水土流失防治任务的各级人民政府应有计划地组织育林育草。
  禁止毁林开荒、烧山开荒、幼林地放牧。在陡坡地、干旱丘陵地禁止铲草皮、挖树兜等活动;凡每亩有20株以上乔木或者30穴以上灌木,或者有30株(穴)以上乔灌混交林的林地以及天然草地,人工草场均属保护范围。
  第八条 县级人民政府水行政主管部门应根据本地实际,结合林业行政主管部门划定本辖区林木郁闭度大于零点七的水源涵养林、水土保持林和防风固沙林等防护林范围,报同级人民政府批准并公告。
  对前款规定范围内的林木只准进行抚育和更新性质的采伐。
  在水土流失地区采伐成片林木的,采伐方案中必须有采伐区水土保持措施。林业行政主管部门批准采伐方案后,应当在采伐实施前将伐区水土保持措施抄送水行政主管部门,共同监督实施采伐区水土保持措施。
  第九条 禁止在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物。
  县级人民政府水行政主管部门应根据本地实际,划定禁垦的具体范围,报同级人民政府批准并公告。
  《水土保持法》施行前,已在禁垦范围开垦陡坡地种植农作物的,应在本条例公布实施之日起二年内修筑成水平梯田,实行林粮间作;没有条件或不能按期修成水平梯田的,应退耕还林还草,恢复植被。
  第十条 开垦二十五度以下、五度以上的荒坡地,必须制定水土保持方案,经县级人民政府水行政主管部门审核批准后,方可办理土地开垦手续。水土保持方案须报市人民政府水行政主管部门备案。
  对本条例发布前,已在此范围开垦的坡耕地,应采取修筑梯田、等高耕种等水土保持措施,防止水土流失。
  第十一条 严格管护草地,禁止超载放牧。
  牧用草地、草山、草坡应当有计划地实行以草定畜、轮封轮牧;植被覆盖度低于百分之七十的,应禁止放牧,进行补植或封育。
  第十二条 修建铁路、公路,开办矿山、电力和其他大中型企业以及易造成水土流失的各类小型企业应当尽量减少损坏植被,排弃的砂、石、土、尾矿、废渣等必须堆放在规定的专门存放地,不得向专门存放地以外的沟渠倾倒。
  第十三条 在山区、丘陵区和风沙区开办生产、建设项目按下列规定报批水土保持方案:
  (一)修建铁路、公路、水工程,开办矿山企业、电力企业和其他大中型企业,其环境影响报告书中应包括“水土保持方案”。编制的“水土保持方案”必须先经与项目审批部门同级的人民政府水行政主管部门审查同意后,环保、计划部门方可办理影响报告书和计划任务书的批准手续。
  开办乡镇集体矿山企业和个体申请采矿以及其他易造成水土流失的小型生产建设项目,必须填报“水土保持方案报告表”,经项目所在县级人民政府水行政主管部门审批同意后,地矿、土地、工商行政管理等部门方可办理有关批准手续。
  (二)建设项目中的水土保持设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
  建设项目的规模、场地发生改变时,项目建设的单位或个人应在改变前修改“水土保持方案”或“水土保持方案报告表”,并按照规定的程序申报审批。
  建设项目竣工后,项目单位或个人必须提交《水土保持设施竣工报告》,其水土保持设施未经水行政主管部门验收合格,建设项目不得投产使用。
  (三)水行政主管部门应在接到“水土保持方案”、“水土保持方案报告表”之后,在三十日内决定批准或者不批准。
  (四)《水土保持法》施行前已建或者在建并造成水土流失的项目,其生产建设单位和个人必须在本条例颁布施行之日起六个月内向当地县级人民政府水行政主管部门补报水土保持方案,并组织实施。
  第十四条 严禁在崩塌滑坡危险区、泥石流易发区和严重砂化区开矿、取土、挖砂、采石和破坏植被。
  县级人民政府水行政主管部门应根据本地实际,划定本辖区崩塌滑坡危险区、泥石流易发区和严重砂化区,报同级人民政府批准并公告。
第三章 治理开发
  第十五条 治理水土流失,应坚持因地制宜,以小流域为单元,山、水、林、田、路全面规划,工程措施、生物措施和蓄水保土耕作措施综合治理。开发利用水土资源和发展当地生产相结合,充分发挥生态效益、社会效益和经济效益。
  第十六条 有水土流失的县级人民政府负责制定本地水土保持总体规划,并将年度治理任务落实到乡(镇),由乡(镇)人民政府负责组织村民委员会予以实施。农、林、水、畜牧、土地等有关部门,要在各级政府组织协调下,本着各投其资、各负其责的原则治理水土流失。计划、环保、地矿、城建、能源、交通、工商行政管理等有关部门也应按照各自的职责,做好有关的水土保持工作。
  第十七条 治理水土流失,可以通过入股、集资和引进外资、外援等方式,多渠道增加投入。
  鼓励和支持农民个人、联户、专业队、企业事业等采取承包、入股、租赁或按有关规定购买荒山、荒沟、荒坡、荒滩、荒沙使用权等多种形式,治理水土流失。
  采取上述形式治理水土流失,应依法签定合同,明确治理任务、标准、使用年限、收益分配及违约责任。签约双方的合法权益受法律保护。
  第十八条 企业事业单位或者个人在建设和生产过程中,损毁水土保持设施的,都要缴纳水土保持设施补偿费,并对造成的水土流失负责治理。无力自行治理的,应缴纳水土流失防治费,由水行政主管部门组织治理。
  建设过程中发生的水土流失防治费,从基本建设投资中列支;生产过程中发生的水土流失防治费,从生产费用中列支。具体收费管理办法按河北省有关规定执行。
  第十九条 国有或集体所有的荒山、荒沟、荒滩、荒坡、荒沙地,经县级以上人民政府批准或与农业集体经济组织协商,可以划出一部分作为水土保持科学试验、示范用地。
第四章 监督检查
  第二十条 市和有水土流失防治任务的县级人民政府水行政主管部门设立水土保持监督管理机构;乡(镇)人民政府应配备专职或者兼职水土保持监督人员,分别负责本辖区的水土保持监督检查工作。
  第二十一条 各级水土保持监督检查人员,有权对本辖区的水土流失及其防治情况进行现场检查。执行职务时,应出示县级以上人民政府颁发的水土保持行政执法证。被检查单位和个人必须如实报告情况,提供必要的工作条件。任何单位和个人不得妨碍执法人员依法执行职务。
  第二十二条 因水土流失防治问题发生纠纷,应由当事人协商解决;协商不成的,由辖区或者上一级水行政主管部门负责调解;仍不能解决的,由同级或者上一级人民政府处理。
第五章 法律责任
  第二十三条 违反本条例第七条规定,由县级人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,限制采取补救措施,恢复原貌,并按下列规定处以罚款:
  (一)因毁林开荒、烧山开荒或烧山毁林毁草造成水土流失的,按毁坏植被面积每平方米二元至五元处以罚款;
  (二)在陡坡地、干旱丘陵地铲草皮、挖树兜,按毁坏面积每平方米一元至二元处以罚款。
  第二十四条 违反本条例第八条规定,由县级以上人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,经报请同级人民政府决定,限期采取补救措施,并按下列规定处以罚款
  (一)采伐方案中没有水土保持措施或采伐中不按批准的水土保持措施实施的,处以五百元至一千元罚款;
  (二)在林区采伐林木,造成严重水土流失的,按造成的水土流失面积每平方米二元至五元处以罚款。
  第二十五条 违反本条例第九条、第十条规定,由县级人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,限期采取补救措施,并按下列规定处以罚款:
  (一)在禁垦范围开垦陡坡地种植农作物的,限期恢复原貌,并按开垦面积每平方米一元至二元处以罚款;
  (二)擅自开垦二十五度以下、五度以上荒坡地的,按每平方米零点五元至一元处以罚款。
  第二十六条 违反本条例第十二条规定,随意倾倒砂、石、土、尾矿、废渣等,造成损毁植被或水土流失的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,限期采取补救措施,并按倾倒量每立方米处以三元至六元罚款。
  第二十七条 违反本条例第十三条规定,由县级以上人民政府水行政主管部门责令其限期改正,并按下列规定处以罚款:
  (一)不申报水土保持方案或报告表,未经批准擅自动工或者不按水土保持方案实施的,处以一千元至一万元罚款;
  (二)水土保持设施未经验收或验收不合格,擅自投产使用的,处以五百元至一千元罚款;
  (三)本条例发布前已建或在建项目,拒不补报水土保持方案的,处以一千元至二千元罚款。
  第二十八条 违反本条例第十四条规定,在崩塌滑坡危险区、泥石流易发区和严重砂化区开矿、取土、挖砂、采石或者破坏植被的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,限期采取补救措施,没收其非法所得,可并处以五百元至五千元罚款。
  第二十九条 违反本条例第十八条规定,对造成的水土流失不自行治理又不缴纳防治费的,由县级以上人民政府水行政主管部门报请同级人民政府决定,责令其限期治理,并视情节轻重处以一千元至一万元罚款;造成严重危害的,可根据河北省有关法规,责令其停业治理。
  不按期缴纳水土保持设施补偿费、水土流失防治费的,按月加收千分之五滞纳金;对拒不缴纳的,可申请人民法院强制执行。
  第三十条 罚款一万元以下,由市或县级人民政府水行政主管部门裁决;罚款超过一万元的,报同级人民政府决定。
  罚款使用财政部门统一印制的票据,并按规定缴同级财政部门,用于水土流失防治事业。
  第三十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。
  复议机关应当在接到复议申请之日起六十日内作出复议决定。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关,可以申请人民法院强制执行。
  第三十二条 违反本条例规定,造成严重水土流失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  拒绝和阻碍水土保持监督人员依法执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十三条 水土保持监督人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿,给公共财产、国家和人民利益造成损失的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附 则
  第三十四条 本条例具体应用中的问题由市人民政府水行政主管部门负责解释。
  第三十五条 本条例自公布之日起施行。




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