全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和印度尼西亚共和国引渡条约》的决定
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全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和印度尼西亚共和国引渡条约》的决定
全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和印度尼西亚共和国引渡条约》的决定
2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过
第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议决定：批准 2009年7月1日由外交部部长杨洁篪代表中华人民共和国在北京签署的《中华人民共和国和印度尼西亚共和国引渡条约》。
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影响立法质量的原因
立法质量不够理想主要表现为，与改革开放的实际结合不够紧密、针对性较弱、部门利益倾向尚未有效克服、操作性不够强、立法技术粗糙、一些法规施行效果不理想等方面。影响立法质量的因素有政府提案质量不高、地方和部门保护主义、法规草案审议质量不高、专门委员会的优势未能很好发挥和地方立法工作队伍有待加强等许多方面，对此在有关的地方立法研讨会上已有人大同仁专门撰文作出过论述。
笔者从宪政层面上分析，认为有以下几点原因：1、人大作为国家权力机关有四项法定职权：重大事项决定权、监督权、人事任免权和立法权。四项职权相互依托，缺一不可，目前在缺乏其他几项职权有效配合的情况下，立法权单兵突进，难以取得良好的效果。2、人大制度作为根本政治制度属于上层建筑的范畴，它的健全和完善不可能脱离现有经济结构和发展水平的制约，提高立法质量尚需要社会各阶层进一步分化、组织化程度进一步提高。3、人大机关的组成结构在人大代表、常委会组成人员和机关工作人员三大块的基础上，常委会又有若干各自相对独立的专门委员会，彼此之间的协调配合需要进一步加强。4、整个社会的法治意识还有待进一步提高。政府部门出于方便管理的需要，社会公众则出于维护自身利益的需要，纷纷抛弃“人治”转而寻求“法治”。法律从管理工具和利益的计算、表达，成长为一种价值观和社会信仰还需要一个较长的时间过程。
根据以上几点原因分析，笔者认为提高立法质量和提高立法数量相比，需要一个更长的时间过程。
提高立法质量的对策与建议
人大工作者要加强学习。 提高立法质量不仅是对法规的要求，更是对人的要求。相对于要求立法的数量和速度而言，提高立法的质量和效益对人大工作者提出了更高的要求。专家咨询可以在一定程度上弥补立法工作人员在专业知识上的不足，但不能代替工作人员本身。地方立法工作人员只有不断学习，在工作和学习中不断提高自身素质，才能适应新时期新阶段的立法工作。首先要加强对中央政策和省委文件的学习，使立法的原则、精神和具体内容不偏离大政方向，紧贴经济建设和社会发展的中心；其次要加强对人大制度的学习和掌握，了解新形势下人大作为国家权力机关、代表机关和工作机关的各项工作制度、程序和工作惯例；再次要结合法规议案加强对法律专业知识的学习，提高自身的专业化水平，培养不同于政府官员和法院法官的立法者专有的思维方式和职业品格；最后要加强对立法技术的学习和掌握。学习的过程同时也是修正、提高的过程，不仅要从书本上学，更要向领导、同事学习，向专家学习，向群众学习，从社会实践中汲取对立法工作有帮助的一切知识。
进一步提高立法调研的实效。地方性法规案的提案主体，按照法律法规的规定，通常有本级人民政府、同级人大各专门委员会、同级人大常委会主任会议、同级人大代表和人大常委会组成人员等。但是，在工作实践中，行政活动涉及国民生活的各种领域，内容是极其复杂的。行政内容的复杂性决定了立法内容的复杂性、专业性和技术性，而且有必要根据社会情况的发展变化灵活地改废条款。因此，经常行使法规提案权和提出法规案最多的主体是本级人民政府，常常是政府官员首先产生对某一问题的关注，提出立法议案，然后报送人大常委会。列入人大常委会立法计划的议案，在具体制定时又常常是由政府部门负责起草草案。这一“政府起草，人大通过”立法模式的优点是政府部门比较熟悉本行业本领域的情况，弊端是往往存在“部门利益倾向”。针对这一弊端而采取的联合起草措施，仍然无法取代政府在起草法规中所起的重要作用。
而调查研究是人大立法过程中一项经常性、基础性工作，针对法规草案开展的立法调研是对法规议题涉及到的社会事务作进一步的信息收集工作，可以说，立法调研的质量决定了人大审议的质量和水平，也决定了我们地方性法规的质量。从制度、机制和工作方法等各方面保证立法调研的实效是提高立法质量的基础性工作。
在立法过程中要贯彻民主集中制的原则。随着改革的深化和开放的扩大，经济社会的发展，各个社会阶层的分化日益显现。在依法治国的旗帜下不同的社会群体开始寻求用法律的途径来表达自身的利益诉求，其中包括通过立法的方式来肯定自身的利益要求。相对于计划经济体制下单纯依靠政府通过行政命令的方式解决社会问题相比，运用法律的杠杆来调控社会事务更具有灵活性和理性化、民主化色彩，是一种社会的进步。与此同时，我们也看到，纷繁复杂并内在彼此冲突的利益要求会使立法权的行使陷入僵局,且弱势群体和未能有效组织的社会群体的正当权益常常不能得到很好的表达。笔者以为面对新的社会形势，解决矛盾的主要途径就是要在立法过程中贯彻民主集中制的原则。民主的过程就是社会公众参与和各种利益表达的过程，立法听证和法规草案面向社会公开征求意见就是体现民主的重要举措；而集中的过程则是以“三个代表”重要思想为指导，科学鉴别、分析和采纳各种意见、要求和观点的过程。只有两者并重，才能最大限度地提高立法质量，为构建和谐社会实现“良法”之治。
北安市人民法院 王鹤丹
未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义
2000年11月24日 16:21 吕岩峰/马军立
当今各国，在商标保护方面，均实行商标注册的法律制度。那么，未注册商标能否及如何获得法律上的保护呢？本文通过对未注册商标进行法律保护之理论基础的探讨及世界上一些国家相关法律制度的考察与比较，试图来回答这个问题，并对我国的相关立法的完善提出建议。
一、未注册商标获得法律保护的理论基础
在各国现有的知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分都是围绕注册商标而规定的，即所谓的商标法是保护注册商标的。也正是基于此，有些人得出未注册商标不受法律保护的结论。果真如此吗？众所周知，各国的商标注册制度也不过是在近一百多年来才建立起来，而商标的存在及使用却远早于此，有关商标保护的法律制度应早已有之。何况，在实行商标注册制度的今天，许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结合的原则，即从法律上看也是允许未注册商标存在的。从另一个角度，就商标权的产生或获得上，许多国家如英美国家遵循“使用原则”，注册仅仅是作为商标权利存在的一种凭证，而非商标权的产生要件。从以上事实可以推断，未注册商标在法律上是而且应该受法律保护的。实际上，给予未注册商标以法律保护，是有其内在的基础的。若在人类社会法制日益发达的今天，未注册商标仅仅因未能注册反而不受法律上的保护，实在是个莫大的讽刺！
未注册商标获得法律保护的基础在于其本身作为商标的事实。一般来说，商标是经营者用来将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志。依中国《商标法》第4、7条之规定，商标是生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品或服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著性特征的标志。未注册商标，作为经营者在实际经营活动中所使用的具有识别性的标志，其本身已不单纯是一种标志，而是一种工业产权，是作为经营者的企业的一种无形财产权，这种无形财产权便是商誉。这种商誉是商标所标志的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益。在1901年的国内税收专员署诉穆勒一案中，法官认定商誉为“形成习惯的吸引人的力量”或者“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”。（注：《香港知识产权法》P222。）商标通过使用而产生的这种无形财产价值，使得其同其它形态的财产一样，可以转让、继承，甚而投资、抵押等，从而更使商标权接近于民法上的所有权的概念。因而，有学者主张改变商标权是一种相对权的概念而赋予其绝对权，在立法和司法实践上将其等同于有形财产。实际上，在促进现代社会发展及其制度设计上，经济学家和法学家所共同面临的一个重大课题便是确定诸如信息、商誉等这类无形财产的所有制归属及其产权结构模式。未注册商标作为经营者商誉的一种载体，奠定了其获得法律保护的坚实基础。
未注册商标获得法律保护的另一个基础，则在于商标的区分及来源功能。商标作为商品或服务的一种标志，可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。同时，商标表明了一个特定产品或服务的起源或来源的功能，使消费者识别出，使用相同商标的商品和服务来自同一来源。因此，保护未注册商标是维护消费者利益和维护公平正当竞争之市场秩序的需要。区别产品或服务来源，避免消费者产生误解、混淆和被欺骗，这是商标的最基本功能。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，而且，终将损害商品或服务的消费者的利益。维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。其实，从民法的一般原则来看，仿冒未注册商标、抢注他人未注册商标的行为本身，也是与民法上的诚实信用之一般原则不相符的。
当然，如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利”，如版权、外观设计、商号等，则自然可以对抗注册商标。
以上所述，构成了未注册商标获得法律保护的理论基础。未注册商标的法律保护制度也正是基于此而建立起来的，但因各国法律文化、法律体制的不同，具体的制度设计则各有侧重，各具特色。下文将考察两大法系之主要国家及现有的国际法上的未注册商标的法律保护制度，以期对我国的商标法律制度有所促进。
二、两大法系国家对未注册商标的法律保护
1、英美法系
①商标制定法上的保护
在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未注册商标。事实上，未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。
在英国和香港，商标注册均实行两部制即A部和B部。其中， 对于A部注册的商标，如果有人在7 年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人，但有例外情形。此外，商标制定法如香港的《商标条例》规定，行使既有权或先行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。这实质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调，在某商标注册之前，他人已通过使用而对该相同或近似的商标形成了权利，这种权利在该商标注册后继续保留，即形成先使用权；而且，该先使用人还可以申请将该商标注册，注册商标权人则无权以该商标同其已注册的商标相同或近似为由而提出异议。在美国的商标制定法——lanham Act上，也存在着类似的共同使用的注册制度（concurrent-use registration）。
在美国，传统上商标权只能通过使用而获得。美国学者认为，商标权这个概念本身就包含着“商业上的使用”之意，（注：IntellectualProperty,P160。）这无疑对那些抢注他人未注册商标者关上了大门。而菲律宾则采用严格的使用主义，商标要获得注册，不但要有使用意思而且要有两年以上的使用事实。泰国虽然在立法上采取了商标注册主义，但仍有“使用在先”的优位权原则；即使商标注册已经过几年，使用在先人只要提出证据，即可申请撤销该商标注册。
当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不象大陆法系国家那样采取先申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。
以上是英美法系在制定法或者称为成文法上对未注册商标所提供的一些保护形式。事实上，在这些国家，对于未注册商标的保护，主要是通过普通法来进行的，这也是最古老的方法。
②普通法上的保护
英美法系在普通法上对未注册商标的保护，主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼——仿冒之诉（Acting for passing- off）来进行的。此种诉讼是基于任何人无权推出或出售自己的产品， 以冒充他家厂商的产品以致发生混淆误认的原则而来的（注：《专利商标法选论》P179。）。早在18世纪，英国就有一些仿冒商品或服务的案件提到法院，但首次在法律上承认商标作为一种财产权，据说是从1883年的米林顿诉福克斯案开始的。（注：《香港知识产权法》P221。）后来英国虽然建立了商标注册制度，但保留了普通法上的这种仿冒之诉，以使原告能够起诉被告非法使用其未经注册商标。这种仿冒之诉后被其他英美法系国家引入。
依照英美普通法，提起仿冒之诉须满足一定的构成要素，1980年的欧文·瓦林克有限公司诉J ·唐恩德父子有限公司一案更明确了这些条件，即：①商标须与商品或营业相结合使用，且已经有足够的商誉。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损害或伤害。（注：同上书，P222。）在香港，未注册商标权人提起仿冒之诉，也须满足三个条件：①原告的商标具有一定的信誉。②被告的仿冒有致于引起混淆。③有损害或伤害的迹象。（注：张学仁：《香港法概论》P184。）可以看出，提起仿冒之诉，原告所负的举证责任较重。
此外，英国法院在普通法上还创设有“slender of title ”、 “trade libel ”等不同形态的诉讼来对抗所有诽谤或损害他人商标信誉的行为。须指出的是，英美国家的反不正当竞争观念是由法院判例中推衍而来的，其理论基础是诈欺和不诚实交易的防止以及促进完整的商务与公平竞争；（注：《专利商标法选论》P176。）而大陆法系国家则一般都有专门的反不正当竞争立法。这使两大法系国家在未注册商标法律保护制度方面颇具特色。
2、大陆法系
①反不正当竞争法上的保护
大陆法系国家，多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则，在商标权的获得上，以注册作为商标权产生要件。这意味着，未注册商标很难获得商标法上的保护，除非有相反的规定。然而，诚如前文所述，未注册商标作为使用商标的事实决定了其受法律保护的地位。因而，大陆法系国家，在与其注册商标制度相协调的条件下，借助反不正当竞争的观念，通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整。这与英美法系国家在普通法上对未注册商标的法律保护如出一辙，只不过在大陆法系国家是由专门的单行立法从实体法上加以保护。
大陆法系国家大多都制定有反不正当竞争的专门立法。日本《反不正当竞争法》第1条就规定，使用与别人周知商标、商号、 商品容器及包装相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可请求停止该行为。这里的周知商标一般即指的是在地方知名的未注册商标。日本的商标，包括服务商标，若未注册，便受此《反不正当竞争法》规定的保护。此为典型的大陆法系国家对未注册商标加以法律保护的形式。我国台湾地区于一九九三年开始实施的《公平交易法》于第三章，专章订明“不公平竞争”，规定用来保护知识产权，补充商标法无法涵盖的部分。实际上，许多国家，包括德国、韩国等，都有与此相类似的法律规定。在某些国家，未注册商标权人不仅能排斥他人注册该商标，甚而能进一步禁止他人使用该商标。须指出的是，法国并无专门的制止不正当竞争的立法。法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为，因而，对于不正当竞争行为的制裁，是依据《法国民法典》第1382、1383条等有关侵权行为的规定，借助于民事责任的一般原则来进行的。在法国，未注册商标也只能依此之一般法律原则来获得法律保护。
立法质量不够理想主要表现为，与改革开放的实际结合不够紧密、针对性较弱、部门利益倾向尚未有效克服、操作性不够强、立法技术粗糙、一些法规施行效果不理想等方面。影响立法质量的因素有政府提案质量不高、地方和部门保护主义、法规草案审议质量不高、专门委员会的优势未能很好发挥和地方立法工作队伍有待加强等许多方面，对此在有关的地方立法研讨会上已有人大同仁专门撰文作出过论述。
笔者从宪政层面上分析，认为有以下几点原因：1、人大作为国家权力机关有四项法定职权：重大事项决定权、监督权、人事任免权和立法权。四项职权相互依托，缺一不可，目前在缺乏其他几项职权有效配合的情况下，立法权单兵突进，难以取得良好的效果。2、人大制度作为根本政治制度属于上层建筑的范畴，它的健全和完善不可能脱离现有经济结构和发展水平的制约，提高立法质量尚需要社会各阶层进一步分化、组织化程度进一步提高。3、人大机关的组成结构在人大代表、常委会组成人员和机关工作人员三大块的基础上，常委会又有若干各自相对独立的专门委员会，彼此之间的协调配合需要进一步加强。4、整个社会的法治意识还有待进一步提高。政府部门出于方便管理的需要，社会公众则出于维护自身利益的需要，纷纷抛弃“人治”转而寻求“法治”。法律从管理工具和利益的计算、表达，成长为一种价值观和社会信仰还需要一个较长的时间过程。
根据以上几点原因分析，笔者认为提高立法质量和提高立法数量相比，需要一个更长的时间过程。
提高立法质量的对策与建议
人大工作者要加强学习。 提高立法质量不仅是对法规的要求，更是对人的要求。相对于要求立法的数量和速度而言，提高立法的质量和效益对人大工作者提出了更高的要求。专家咨询可以在一定程度上弥补立法工作人员在专业知识上的不足，但不能代替工作人员本身。地方立法工作人员只有不断学习，在工作和学习中不断提高自身素质，才能适应新时期新阶段的立法工作。首先要加强对中央政策和省委文件的学习，使立法的原则、精神和具体内容不偏离大政方向，紧贴经济建设和社会发展的中心；其次要加强对人大制度的学习和掌握，了解新形势下人大作为国家权力机关、代表机关和工作机关的各项工作制度、程序和工作惯例；再次要结合法规议案加强对法律专业知识的学习，提高自身的专业化水平，培养不同于政府官员和法院法官的立法者专有的思维方式和职业品格；最后要加强对立法技术的学习和掌握。学习的过程同时也是修正、提高的过程，不仅要从书本上学，更要向领导、同事学习，向专家学习，向群众学习，从社会实践中汲取对立法工作有帮助的一切知识。
进一步提高立法调研的实效。地方性法规案的提案主体，按照法律法规的规定，通常有本级人民政府、同级人大各专门委员会、同级人大常委会主任会议、同级人大代表和人大常委会组成人员等。但是，在工作实践中，行政活动涉及国民生活的各种领域，内容是极其复杂的。行政内容的复杂性决定了立法内容的复杂性、专业性和技术性，而且有必要根据社会情况的发展变化灵活地改废条款。因此，经常行使法规提案权和提出法规案最多的主体是本级人民政府，常常是政府官员首先产生对某一问题的关注，提出立法议案，然后报送人大常委会。列入人大常委会立法计划的议案，在具体制定时又常常是由政府部门负责起草草案。这一“政府起草，人大通过”立法模式的优点是政府部门比较熟悉本行业本领域的情况，弊端是往往存在“部门利益倾向”。针对这一弊端而采取的联合起草措施，仍然无法取代政府在起草法规中所起的重要作用。
而调查研究是人大立法过程中一项经常性、基础性工作，针对法规草案开展的立法调研是对法规议题涉及到的社会事务作进一步的信息收集工作，可以说，立法调研的质量决定了人大审议的质量和水平，也决定了我们地方性法规的质量。从制度、机制和工作方法等各方面保证立法调研的实效是提高立法质量的基础性工作。
在立法过程中要贯彻民主集中制的原则。随着改革的深化和开放的扩大，经济社会的发展，各个社会阶层的分化日益显现。在依法治国的旗帜下不同的社会群体开始寻求用法律的途径来表达自身的利益诉求，其中包括通过立法的方式来肯定自身的利益要求。相对于计划经济体制下单纯依靠政府通过行政命令的方式解决社会问题相比，运用法律的杠杆来调控社会事务更具有灵活性和理性化、民主化色彩，是一种社会的进步。与此同时，我们也看到，纷繁复杂并内在彼此冲突的利益要求会使立法权的行使陷入僵局,且弱势群体和未能有效组织的社会群体的正当权益常常不能得到很好的表达。笔者以为面对新的社会形势，解决矛盾的主要途径就是要在立法过程中贯彻民主集中制的原则。民主的过程就是社会公众参与和各种利益表达的过程，立法听证和法规草案面向社会公开征求意见就是体现民主的重要举措；而集中的过程则是以“三个代表”重要思想为指导，科学鉴别、分析和采纳各种意见、要求和观点的过程。只有两者并重，才能最大限度地提高立法质量，为构建和谐社会实现“良法”之治。
北安市人民法院 王鹤丹
未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义
2000年11月24日 16:21 吕岩峰/马军立
当今各国，在商标保护方面，均实行商标注册的法律制度。那么，未注册商标能否及如何获得法律上的保护呢？本文通过对未注册商标进行法律保护之理论基础的探讨及世界上一些国家相关法律制度的考察与比较，试图来回答这个问题，并对我国的相关立法的完善提出建议。
一、未注册商标获得法律保护的理论基础
在各国现有的知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分都是围绕注册商标而规定的，即所谓的商标法是保护注册商标的。也正是基于此，有些人得出未注册商标不受法律保护的结论。果真如此吗？众所周知，各国的商标注册制度也不过是在近一百多年来才建立起来，而商标的存在及使用却远早于此，有关商标保护的法律制度应早已有之。何况，在实行商标注册制度的今天，许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结合的原则，即从法律上看也是允许未注册商标存在的。从另一个角度，就商标权的产生或获得上，许多国家如英美国家遵循“使用原则”，注册仅仅是作为商标权利存在的一种凭证，而非商标权的产生要件。从以上事实可以推断，未注册商标在法律上是而且应该受法律保护的。实际上，给予未注册商标以法律保护，是有其内在的基础的。若在人类社会法制日益发达的今天，未注册商标仅仅因未能注册反而不受法律上的保护，实在是个莫大的讽刺！
未注册商标获得法律保护的基础在于其本身作为商标的事实。一般来说，商标是经营者用来将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志。依中国《商标法》第4、7条之规定，商标是生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品或服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著性特征的标志。未注册商标，作为经营者在实际经营活动中所使用的具有识别性的标志，其本身已不单纯是一种标志，而是一种工业产权，是作为经营者的企业的一种无形财产权，这种无形财产权便是商誉。这种商誉是商标所标志的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益。在1901年的国内税收专员署诉穆勒一案中，法官认定商誉为“形成习惯的吸引人的力量”或者“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”。（注：《香港知识产权法》P222。）商标通过使用而产生的这种无形财产价值，使得其同其它形态的财产一样，可以转让、继承，甚而投资、抵押等，从而更使商标权接近于民法上的所有权的概念。因而，有学者主张改变商标权是一种相对权的概念而赋予其绝对权，在立法和司法实践上将其等同于有形财产。实际上，在促进现代社会发展及其制度设计上，经济学家和法学家所共同面临的一个重大课题便是确定诸如信息、商誉等这类无形财产的所有制归属及其产权结构模式。未注册商标作为经营者商誉的一种载体，奠定了其获得法律保护的坚实基础。
未注册商标获得法律保护的另一个基础，则在于商标的区分及来源功能。商标作为商品或服务的一种标志，可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。同时，商标表明了一个特定产品或服务的起源或来源的功能，使消费者识别出，使用相同商标的商品和服务来自同一来源。因此，保护未注册商标是维护消费者利益和维护公平正当竞争之市场秩序的需要。区别产品或服务来源，避免消费者产生误解、混淆和被欺骗，这是商标的最基本功能。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，而且，终将损害商品或服务的消费者的利益。维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。其实，从民法的一般原则来看，仿冒未注册商标、抢注他人未注册商标的行为本身，也是与民法上的诚实信用之一般原则不相符的。
当然，如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利”，如版权、外观设计、商号等，则自然可以对抗注册商标。
以上所述，构成了未注册商标获得法律保护的理论基础。未注册商标的法律保护制度也正是基于此而建立起来的，但因各国法律文化、法律体制的不同，具体的制度设计则各有侧重，各具特色。下文将考察两大法系之主要国家及现有的国际法上的未注册商标的法律保护制度，以期对我国的商标法律制度有所促进。
二、两大法系国家对未注册商标的法律保护
1、英美法系
①商标制定法上的保护
在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未注册商标。事实上，未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。
在英国和香港，商标注册均实行两部制即A部和B部。其中， 对于A部注册的商标，如果有人在7 年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人，但有例外情形。此外，商标制定法如香港的《商标条例》规定，行使既有权或先行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。这实质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调，在某商标注册之前，他人已通过使用而对该相同或近似的商标形成了权利，这种权利在该商标注册后继续保留，即形成先使用权；而且，该先使用人还可以申请将该商标注册，注册商标权人则无权以该商标同其已注册的商标相同或近似为由而提出异议。在美国的商标制定法——lanham Act上，也存在着类似的共同使用的注册制度（concurrent-use registration）。
在美国，传统上商标权只能通过使用而获得。美国学者认为，商标权这个概念本身就包含着“商业上的使用”之意，（注：IntellectualProperty,P160。）这无疑对那些抢注他人未注册商标者关上了大门。而菲律宾则采用严格的使用主义，商标要获得注册，不但要有使用意思而且要有两年以上的使用事实。泰国虽然在立法上采取了商标注册主义，但仍有“使用在先”的优位权原则；即使商标注册已经过几年，使用在先人只要提出证据，即可申请撤销该商标注册。
当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不象大陆法系国家那样采取先申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。
以上是英美法系在制定法或者称为成文法上对未注册商标所提供的一些保护形式。事实上，在这些国家，对于未注册商标的保护，主要是通过普通法来进行的，这也是最古老的方法。
②普通法上的保护
英美法系在普通法上对未注册商标的保护，主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼——仿冒之诉（Acting for passing- off）来进行的。此种诉讼是基于任何人无权推出或出售自己的产品， 以冒充他家厂商的产品以致发生混淆误认的原则而来的（注：《专利商标法选论》P179。）。早在18世纪，英国就有一些仿冒商品或服务的案件提到法院，但首次在法律上承认商标作为一种财产权，据说是从1883年的米林顿诉福克斯案开始的。（注：《香港知识产权法》P221。）后来英国虽然建立了商标注册制度，但保留了普通法上的这种仿冒之诉，以使原告能够起诉被告非法使用其未经注册商标。这种仿冒之诉后被其他英美法系国家引入。
依照英美普通法，提起仿冒之诉须满足一定的构成要素，1980年的欧文·瓦林克有限公司诉J ·唐恩德父子有限公司一案更明确了这些条件，即：①商标须与商品或营业相结合使用，且已经有足够的商誉。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损害或伤害。（注：同上书，P222。）在香港，未注册商标权人提起仿冒之诉，也须满足三个条件：①原告的商标具有一定的信誉。②被告的仿冒有致于引起混淆。③有损害或伤害的迹象。（注：张学仁：《香港法概论》P184。）可以看出，提起仿冒之诉，原告所负的举证责任较重。
此外，英国法院在普通法上还创设有“slender of title ”、 “trade libel ”等不同形态的诉讼来对抗所有诽谤或损害他人商标信誉的行为。须指出的是，英美国家的反不正当竞争观念是由法院判例中推衍而来的，其理论基础是诈欺和不诚实交易的防止以及促进完整的商务与公平竞争；（注：《专利商标法选论》P176。）而大陆法系国家则一般都有专门的反不正当竞争立法。这使两大法系国家在未注册商标法律保护制度方面颇具特色。
2、大陆法系
①反不正当竞争法上的保护
大陆法系国家，多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则，在商标权的获得上，以注册作为商标权产生要件。这意味着，未注册商标很难获得商标法上的保护，除非有相反的规定。然而，诚如前文所述，未注册商标作为使用商标的事实决定了其受法律保护的地位。因而，大陆法系国家，在与其注册商标制度相协调的条件下，借助反不正当竞争的观念，通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整。这与英美法系国家在普通法上对未注册商标的法律保护如出一辙，只不过在大陆法系国家是由专门的单行立法从实体法上加以保护。
大陆法系国家大多都制定有反不正当竞争的专门立法。日本《反不正当竞争法》第1条就规定，使用与别人周知商标、商号、 商品容器及包装相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可请求停止该行为。这里的周知商标一般即指的是在地方知名的未注册商标。日本的商标，包括服务商标，若未注册，便受此《反不正当竞争法》规定的保护。此为典型的大陆法系国家对未注册商标加以法律保护的形式。我国台湾地区于一九九三年开始实施的《公平交易法》于第三章，专章订明“不公平竞争”，规定用来保护知识产权，补充商标法无法涵盖的部分。实际上，许多国家，包括德国、韩国等，都有与此相类似的法律规定。在某些国家，未注册商标权人不仅能排斥他人注册该商标，甚而能进一步禁止他人使用该商标。须指出的是，法国并无专门的制止不正当竞争的立法。法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为，因而，对于不正当竞争行为的制裁，是依据《法国民法典》第1382、1383条等有关侵权行为的规定，借助于民事责任的一般原则来进行的。在法国，未注册商标也只能依此之一般法律原则来获得法律保护。
