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行 政 合 同 问 题 初 探
——从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用




作者：肖婧、艾阳


行 政 合 同 问 题 初 探
——从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用

行政合同是现代行政法上较为新型且重要的一种行政管理手段。它引进了公民参与国家行政的新途径，通过行政合同，普通公民可以以积极的权利方式而不仅仅是负担义务直接参与实施行政职能特别是经济职能；行政合同的广泛使用，将会减低行政机关对个人进行单方命令的行政安排，以协商的方式提出要求和义务，便于公民理解，容易造成接受和赞同，从而减少因双方利益和目的的差异而带来的对立性，有利于化解矛盾，创造和谐社会。
行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对方就有关事项通过协商一致的方式所达成的协议。
行政合同它是公法和私法相互渗透，公法精神和契约自由的结合，它既不同于一般的具体行政行为，更不同于民事合同，在性质上、法律适用上、调整原则上出现与民事合同、一般具体行政行为不同的特征，它同时具备行政性和合同性的两大特点。
区别于民事合同，行政合同的行政性体现在以下几个方面：
首先，从签约主体上看，一方当事人必定是国家行政主体。
其次，签订行政合同以行使行政职权、履行行政职责为目的。
第三，行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。如前所述，行政主体与相对人签订合同的目的是为了行使其行政职权，而此目的也是通过双方履行合同来实现。在行政合同中约定的内容，从本质上说是属于行政主体管理社会事务的范畴，从其内容上看，仍不能摆脱公法的性质。
第四，行政合同中，行政主体一方拥有行政优益权。一般而言，民事合同的双方当事人的法律地位是平等的而权利义务关系是对等的，双方之间没有隶属关系。而在行政合同中，由于行政合同是以实现行政管理为目的而订立的，故行政主体在行政合同中不仅是合同的一方当事人，还具有行政管理者的身份。作为管理者，行政主体拥有行政优益权，例如行政机关享有监督合同履行的权力，对履行过程中相对人违反合同的行为进行纠正；在一定条件下，对相对人的严重违反合同的行为还可以依据法律赋予的权利对相对人行使制裁权。
区分一般的具体行政行为，行政合同的合同性体现在：
首先，行政合同是一个双方行为，它是双方当事人意思表示一致的协议。这是行政合同区别于其他行政行为的最明显的特征。一般的行政行为只需行政主体一方做出决定就可形成，而行政合同则不然，它具有一般合同的基本属性，即合同必须由双方当事人达成合意方可成立。
其次，行政合同需要双方协商，并达成一致。行政相对人一方对于合同是否订立、合同内容拥有一定的选择权。这也是契约自由原则在行政合同中的体现。
第三，它是一种非强制性的行政行为，即行政合同的内容具有可妥协性。不同于一般的行政行为，以国家的强制执行力为直接后盾。行政合同虽然要求行政主体和行政相对人都要按约定，履行合同的权利义务。由于行政合同是双方协商一致订立的，所以行政主体可以根据具体情况对行政相对一方做出一些让步。
行政合同案件的出现，是行政方式变化带来的必然后果。但是行政合同的双重属性却在法律适用上制造了相当大的麻烦，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则；另一方面，行政合同亦不同于单方强制性为特质的行政命令行政行为，故也不能完全适用行政诉讼规则。
由于法律制定的滞后性，我国目前没有对行政合同进行专门规定的行政法律法规。从我国目前对行政合同案件的审理现状来看，笔者以为存在以下难点：1、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同能否纳入行政诉讼不明确；2、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否适用《中华人民共和国合同法》的规定不明确。3、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同中作为行政机关一方的当事人，其依法行政如何保护，即是否应当赋予行政机关一方当事人诉权问题不明确。4、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否进行调解不明确5、面对法律对行政合同规定的缺失，被诉合同的性质确定，即行政合同与民事合同的区分标准不明确。
(一) 行政合同能否纳入行政诉讼受案范畴
1、行政合同纳入行政诉讼受案范围的理论基础
行政合同从特征上来说，具有双重属性，但从根本属性上来说，它并不是一个纯粹的民事行为，而是公法契约的一种，是一种非强制性的公法行为，以非强制性的自愿接受、自觉履行为原则。
这是因为，在行政合同的双重属性中，笔者以为，行政性是第一性，而合同性则是第二性。“行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系”。
(1)、虽然行政合同具有合同性，但“行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触”，这是行政行为合法性的要求。而行政合同产生的基础在于公法，特别是行政法律法规的设定，所以行政合同设定的是公法意义的上权利义务。
(2)、行政合同中行政相对人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制，外在表现为，行政机关一方拥有行政优益权。行政机关在行政合同上不可能享有一般合同法意义上的契约自由。例如，在缔结合同方面，行政机关受行政合同适用范围的限制，哪些行政事务可以采用行政行为方式处理，哪些事项可以采用合同方式进行，并不能由缔约的行政机关自主决定。
由于行政合同仅能约束合同双方当事人，所以行政合同本身为一具体行政行为。依据行政诉讼法相关司法解释，行政合同案属于行政诉讼受案范围。
2、行政合同纳入行政诉讼的现实需要
将行政合同纳入行政诉讼，这一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律；另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控，防止行政机关利用强权或滥用职权，侵害另一方当事人的合法权益。 这两点是民事诉讼所无法完成的。
3、相关案例的判决
1999年，龙岩市武平县熊某等16名委培生向法院诉请判令该县教育局履行委托代培合约案，法院最终判定该案所涉“委培代培合约”为行政合同，并受理了该案进行审理。
(二)、行政合同案件审理过程中，能否适用合同法的原则？
1、行政合同案适用合同法原则的法理分析
行政合同的双重属性决定了它的调整原则也是双重的，依法行政原则是行政机关所有公法行为的最高原则，对于行政合同中的行政当事人来说也不例外；契约自由是合同法的基本原则，行政合同也应遵从这一原则。即，行政合同同时需要遵从依法行政和契约自由两大原则。
正如行政合同其行政性为第一性一样，“在依法行政理念和符合行政目的性原则的支配下，契约自由在行政契约中的适用空间要受到一定的限制”,依法行政原则对契约自由原则的限制就体现在行政机关所拥有的行政优益权上。例，如果合同所规定的合同义务与行政机关正在或将要执行的公共管理义务发生矛盾，公共管理机关在履行契约义务时有合法的特权，例如可以不履行契约义务，可以单方面变更或者终止契约等。
2、行政合同案适用合同法原则审理的现实需要
契约自由原则，体现在行政合同上，表现为行政相对人一方拥有签约的选择权，行政机关不得加以强迫或干涉；行政相对人一方对行政合同内容具有一定的决定权。那么，如何认定行政机关的行为是否侵犯行政相对人的签约自由权和内容决定权呢？在没有相关行政合同法规定的情况下，适用《中华人民共和国合同法》的相关原则成为法院行政审判的必要选择。
具体审查时，首先依据法律、法规和参照规章及其他规范性文件对行政合同的合法性进行审查，在合同合法的前提下以合同的约定作为审查双方行为的补充依据，这样既防止“贩卖高权”之行为的发生，保证“契约不能限制行政主体法定的自由裁量权”原则的实现，同时保护合同相对人的利益。从而起到行政诉讼法的“解决权利纠纷，监督和维护国家行政职权依法行使”的作用。
（三）、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同中作为行政机关一方的当事人，其依法行政如何保护，即是否应当赋予行政机关一方当事人诉权问题不明确。
1、赋予行政机关诉权的法理分析
行政机关在合同中具有行政主体与合同当事人的双重身份，且行政合同不同一般具体行政行为，具备双向性的特点。从民事诉讼法角度来看，行政机关理应拥有诉权。
而现行行政诉讼法，没有规定行政主体一方可以提起诉讼程序，而是从保障相对人权益出发，出于平衡权力的目的，设定了单向性结构，即只由行政相对一方提起行政诉讼。在这种框架中，除了出于公共利益必需以外的契约履行中的问题，行政机关不能以自己的单方意志强加于相对一方。 这就要求突破现行诉讼框架，赋予行政机关相应的诉权。
质疑教育部的《学生伤害事故处理办法》

（武汉大学法学院 王培荫）


摘要：针对教育部发布的《学生伤害事故处理办法》，从制定该《办法》的法律依据，内容的合法性，是否具有实际操作性，以及对法院判决是否具有法律约束力等方面提出质疑。
关键词：质疑 教育部 学生 伤害 事故 处理

教育部去年发布了《学生伤害事故处理办法》（以下简称《办法》），当时该《办法》在新闻媒体上很是热闹了一会，但至今少见有依据该《办法》处理学生伤害事故的案例。不过在笔者看来，这一《办法》至少有以下几个方面是值得讨论的。
首先，教育部制定和发布该《办法》是否超越了其权限，是否有法律依据？依据《宪法》第八十九条第三款的规定，国务院“规定各部和各委员会的任务和职责”，但是从教育部的网站中找遍国务院给该部规定的职责中未见有此类可以制定处理学生伤害事故办法的职责。也未得到教育部的特别授权。又依据《立法法》的第七十一条，国务院各部门可以依据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。但是国务院也不曾制定有关处理学生伤害事故的行政法规、决定、命令。由此可见，教育部制定此种《办法》，既超越了教育部的权限，又没有法律依据。那么，制定学生伤害处理办法的权力应属于谁？对伤害事故的处理，应属于民事基本法律调整的范畴，依《立法法》第八条、第九条的规定，制定民事基本法律制度的权限应属于全国人大及其常委会以及授权予国务院。并且，依《立法法》第十条第三款的规定，被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。事实上，我国处理事故的如“医疗事故”和“道路交通事故”的条例，现在都是由国务院而不是卫生部、交通部制定、发布。
其次，该《办法》所规定的内容是否合法、合理？就该《办法》的条文而言，与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉基本问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）的精神不符。《意见》第二十二条规定监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。第一百六十条规定在幼儿园，学校生活、学习的无民事行为能力人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。学校无监护权，但是应承担一定的监护职责。该《办法》混淆了监护权和监护职责的概念，有为学校开脱责任之嫌，将学生在校期间的监护职责推向事实上不可能履行的学生的法定监护人的身上，极不利于对学生，特别是未成年学生的权益的保护。
再次，该《办法》是否具有实际操作性？我们知道，因为对于学生受到伤害而言，造成伤害的原因是多方面的，那么是意外事故还是侵权行为？如果要判断是否构成侵权，则侵权的成立条件，归责原则，举证责任是必须明确的，如果构成侵权，侵权责任方所承担的法律责任，还有发生争议后的处理主体及程序都付之阙如，然而实践中要正确处理的话，这些都缺一不可。
最后，该《办法》对人民法院的判决是否具有法律拘束力？我国《民事诉讼法》没有象《行政诉讼法》中对所依据的法律、法规，所参照的规章，以及各自的效力高低作出明确的规定。一般地，法学理论认为，民事诉讼所依据的只能是《宪法》中的民事规范，民事法律，国务院制定的民事法规，地方性法规、自治法规、经济特区法规中的民事规范，国家有关机关对民事规范的解释以及国际条约中的民法规范。所以，我们可以看到，《办法》对法院没有，也不应该有拘束力，法院在审理、判决有关的案件时，不能以此《办法》为法律依据。