刑罚执行完毕又发现漏罪之思考/文臣
作者:法律资料网 时间:2024-06-16 04:40:13 浏览:8159
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刑罚执行完毕又发现漏罪 之思考
内容提要：刑法的谦抑性已为现代刑法的题中之义,提倡刑法的效益重视犯罪人品格的整体评价并与宣告刑相适应以成为了数罪并罚的主流,笔者认为对刑法执行完毕后,又发现之漏罪的处理应当结合前罪整体考量,并就此作出讨论。
关键词：漏罪 / 谦抑性 / 数罪并罚原理
刑罚执行完毕又发现漏罪,是否应当追诉,并与前罪适用数罪并罚之量刑制度。目前,大陆立法对此问题尚无权威规制,亦缺乏有关司法解释。法学界基本赞同应当追诉,但是否可与在前之裁判确定并已执行刑罚完毕之罪,来确定应执行之刑罚,即使用并罚规则则存在较大的分歧,有关观点认为应比照《刑法》第七十,七十一条适用并罚，但大多数赞同应就漏罪独立起诉,单独定罪量刑与处罚。唐朝《永徽律》中《名例》第四十五条的“诸二罪以上俱发”条规定,“诸二罪以上俱发，以重者论,等者从一断，若一罪先发,已经论决,与罪后发其轻若等者勿论,重者更论之,通计前罪以充后数。”[1]375法学界各种论说有其优略,对于唐《永徽律》中“诸二罪以上俱发”若将其“论决”视为笔者说明之情景，则可认为此为较为折衷的提法。笔者对此不同前诸者论,将在介绍分析比较法学界各主流观点后,以刑法学的基本问题,即报应主义和功利主义为基本学理出发点,对此问题进行讨论。
刑罚执行完毕又发现漏罪的处理。法学界众说纷纭，但经笔者归纳主要观点有两种：1分别执行说又可称否定并罚说,2赞同并罚说
（一）分别执行说
该说认为刑罚执行完毕后,未经裁判之余罪,不可与在前之裁判确定之罪来确定应执行之刑,而应单独宣判罪行并个别执行。根据《刑法》关于数罪并罚之鬼定,必须满足以下法定条件：1一人犯有数罪，2所犯数罪发生在法定期限之内[2]245根据我国刑法规定,数罪并罚的法定期限是刑罚执行完毕（或者赦免以前）。从时间上把我国刑法中的数罪并罚分为以下五种情况:分别为《刑法》第六十九条,第七十条,第七十一条,第七十七条第一款,第八十六条第一款和第二款所规定之情形。 [3]803～804基于以上权威立法规则，武汉大学林亚刚认为,若发现漏罪时间不是在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前的期限内,而是刑罚执行完毕之后,则不得适用第七十条之规定适用并罚原理。当依法另行定罪量刑[4]318。另外,也有学者从罪数的角度出发,以比较刑法学的研究方法,论证分别执行说的合理性。在法国刑法中,数罪是指在前罪尚未受到产生既判力的最终确定有罪判决之时,又实行新罪,诸犯罪即构成实际的数罪，与此相反,只要某一有罪判决已经最终确定,在此之后实行的所有犯罪均不与该有罪判决惩处的行为构成实际的数罪[5]572以此举轻明重,则对于刑罚执行完毕后,又发现漏罪的则更应予以追诉并单独处罚。我国台湾学者高仰止认为并罚之范围限于执行完毕或赦免前所犯之罪为限为不合理，在执行期间,“亦得变更前之裁判,使犯人享有并合处罚之利益无异鼓励犯罪,将刑罚之作用尽失,且此种犯人其恶性实已深重，执行不能使其改恶从善，更有何保护其利益之可言,故此说实无可取之处。”[6]同样可就此举轻明重。我国台湾刑法第52条规定：“数罪并罚，于裁判确定后发觉未经裁判之余罪者，就余罪处断”林山田教授认为由于裁判确定后,所发觉之未经裁判之余罪与业经裁判确定之罪，并非在同一刑事诉讼程序中并案审判；因而不属于实质竟合之并处罚,因此，未经裁判之余罪不可与在前之裁判确定之罪,来确定应执行之刑,即不应施于犯罪人以合并处罚之利益，应单独宣判罪行,并个别来执行。
（二）、赞同并罚
该说认为应当对犯罪人施以合并处罚之利益，若新发现之漏罪属判决宣告前的漏罪就应参照《刑法》第七十条规定并罚即“先并后减”，如果是刑罚执行期间所犯的未发现之漏罪,则比照《刑法》第七十一条规定并罚即“先减后并”。此学说之学者从刑法法条出发，对其进行扩张解释、得出以上结论。
刑罚执行前之漏罪原本应与前罪在同一审理活动中予以处理，而此漏罪现象产生。若单独处理从而影响犯罪分子的利益,加重其刑期负担，为平衡这一利益，按照刑法数罪并罚原理基本精神,理应施以并罚之利益。例如,“张某,因犯贪污罪判处有期徒刑15年,刑罚执行完毕后，发现张某以前还犯有受贿罪，应判处有期徒刑为6年，如果适用，《刑法》第七十条的话那麽应判处的刑期为6年以上11年以下有期徒刑。如果分别处理的话，那么张某实际执行的刑期为11年有期徒刑。两者相较,从一定角度看,加重了对张某的处罚程度,而这种加重结果的出现从法律上来说是不恰当的,也是违背刑法维护人权的基本精神”[7]笔者认为从刑事诉讼法的角度来看,刑事追诉权归属国家，具体由公检法三机关分别执行。发现,追诉,并惩罚犯罪,保护人民是国家司法机关的法定职责,被告人没有自证其罪的义务,因此对于漏罪现象的存在不应归属与被告人,更不能因此加重其刑罚负担，在法无明文规定的情况下,其诉讼利益应归属于被告人,作出有利于被告人的刑事判决。
刑罚执行期间所犯未发觉之漏罪的也应实行数罪并罚，首先《刑法》第七十一条对于并罚的法定条件只是限于新犯罪需在刑罚执行过程中,至于何时发现并予以追诉则没有时间限制,只要是新犯之罪符合《刑法》第八十七条规定,就应当追诉且适用数罪并罚。其次刑法第七十一条规定之“先并后减”原则作为判决宣告后刑法执行完毕前有犯新罪的并罚方法,并未规定原判刑期与已执行完毕的刑期相减的结果不能为零。 故于此,虽余刑为零仍不影响并罚原则之适用。
以上两种观点从不同的视角对该问题进行论证，但无论是分别执行说还是赞同并罚说都没区别判决宣告前与刑罚执行期间所犯之未被发觉之漏罪，不能不说是一种遗憾。在刑罚执行中,犯罪分子又犯新罪且并未主动交待坦白，说明此犯罪分子较判决宣告前犯有数罪未经发现的情形其主观恶性较重,并没有从原判刑罚中接受应有教育,而且社会危害性较大[9]181笔者将对此二种情况分开探索,以是否定罪量刑为前段，以是否应适用数罪并罚为后段，阐述己见并展开讨论。
在阐述此问题之前，有必要对刑法的基本问题即刑法（罚）的正当性问题做出讨论。以此为笔者论述问题的基本学理依据。
正当性是指某一事物的存在具有合理的根据，刑法存在的合理性，则是指刑罚的发动具有正当的合理的根据[3]55～56故而，刑法的正当性则是对刑法存在的合理性的考察。其论证主要从报应与预防两种观点为根据。作为报应论，刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报，单纯的满足社会正义感而确立惩罚。预防主义以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值（矫正和预防犯罪）来论证刑法的正当性。 [2]245诸上二种理论各有其合理性。随着刑法的发展与刑法理论的成熟与完善,主张报应论与预防论相结合的一体说成为通说。[10]394～398但报应主义与预防主义出于不同的哲学基础，若将二者结合融为一体则存在此二律悖反的情况。于是便产生了以何者为先的讨论。笔者认为应以预防论理为优先，以报应理论为辅。具体理由将在分析笔者之中心问题时作出论述。
（一）关于前罪刑罚已执行完毕又发现漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
首先，判决宣告以前之漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
对于是否应当追诉并定罪，笔者赞同应当追诉并定罪。只要是犯罪行为符合法定的构成要件且未过追诉时效就应当宣告有罪,其他各种情况则在所不论。但是否是有罪必罚,从现代刑的基本问题出发，则值得讨论了。近现代刑法的发展,受主观主义的影响，已经从单纯的报应趋于积极的刑事政策取向将重点由犯罪行为转移到犯罪人的品格上即行为人所犯数罪均出于同一品格。一个犯罪人的数个行为只是主观恶性和社会危害性的表征，体现了犯罪人的统一品格[6]故而对于漏罪的评价也理应与前罪一起来考量，并且根据前罪的刑罚执行情况来确定犯罪人是否处罚量刑。笔者认为是否有罪必罚应从如下两个角度予以考量：（１）、罪质的比较,即对前罪与判决宣告前之漏罪的法益侵害程度予以评价，比较社会危害性；（２）、人身危险性的评价，即对犯罪人的人身危险性的性质与程度作出质与量判断，进而为确定是否处罚量刑提出依据。根据以上两种情况角度来分折。例如：前罪与裁判宣告前之漏罪法益侵程侵害程度相较，漏罪较小，其人身危险性已经降低，达到了前罪刑罚改造目的的程度，符合社会一般预防的利益要求，笔者认为则可以单独宣告有罪、不予处罚，“因为刑法虽是针对犯罪的极有力的手段，但是不能说是决定性的手段。为了使犯罪从根本上绝灭，必须进而考虑除去其原困本身。正像经常所说的，“好的社会政策是最优的刑事政策”。因此，有必要以人道主义为基础，慎重的而且谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的不责行为当然对象，只限于在必要时不得已的范围内才应该适用刑罚，…”[12]而且如此处理也是符合我国刑事政策取向的 。又例如：判决宣告前之漏罪与前罪的法益侵害程度明显较重，由此也很难推断其人身危险性，则应当视其情节施以非刑处置，保安处分，或是科以刑罚由此实现量刑对于刑法报应的意义。 对此情况日本刑法第六十九条的关于数罪并罚的规定便值得借见：“竟合犯中具有已经受到确定判决的犯罪，再行判决。对于竟合犯中的某个犯罪已经受到有期惩治或者禁锢的确定判决的人，就竟合犯中的其他犯罪还应当判处有期惩治或者禁锢时，依据第六十一条和第六十二条规定的精神，考虑已经宣告的刑罚决定刑罚。在这种情形下，必要时，可以减轻或者免除刑罚。”
其次，刑罚执行期间所犯之未发现之漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
对于是否追诉定罪笔者同样赞成追诉，只要是构成刑法所规定之构成要件，且未超过追诉时效的就都应该追诉，《刑法》第七十一条对于追诉时间的规定并未限制在刑法执行完毕之前，只要犯罪罪行为在刑罪执行中实施即应当追诉，并适用“先减后并”实行数罪并罚。例如：某甲因犯有招摇撞骗罪判处有期徒行２年，刑罚执行完毕后，发现某甲在所判决刑罚执行期间又犯有破坏监管秩序罪应刑处有期徒行１年。根据《刑法》第七十一条扩张解释，则应对某甲采“先减后并”的原则决定其应当执行的刑罚，即应对某甲判处的刑期为１年以上２－２＋１年以下期徒刑，实则为处１年有期徒刑，该实际处罚之刑期与单独起诉定罪量刑无异，但其所准据的法条和依据之法理则是《刑法》第七十一条即数罪并罪原理，犯罪分子在刑罚执行期又犯罪，证明其人身危险性较大，其前罪的刑罚执行并达到个别预防的目的，则应当对其就施以矫正。但基于报应主义正义利益之平衡，其预防手段就应以不超过罪刑相适应的程度。
按《刑法》第七十一条对刑罪执行完毕以前故意犯罪之处理，笔者没有异意，但值得注意是若对过失犯罪施以同等对待，则有违刑法的谦抑性的基本原则 ，同样也难以实现刑法经济性的要求。过失犯罪，犯罪人并缺乏主观犯意，较之故意犯罪，其人身危险性较小。虽然该行为造成了法益侵害的后果，但从功利主义出发，则数罪并罚应重视犯罪人人格的整体评价并与宣告刑相适应。故对于过失犯罪应区别于故意，在定罚量刑时应以予考虑处以较故意犯罪轻的刑罚。刑法的谦抑原则以经成为现代刑法追求的价值目标。立法者应当力求以最小的付出——少用甚至不用刑罚获取最大社会效益——有效的预防和控制犯罪。刑法谦抑性在现代法治社会此为刑法应有价值意蕴，基于此笔者认为对于过失犯罪的评价可以比照判决宣告前所犯之漏罪的处理。
（二）根据前文分析应当追诉定罪量刑的，该漏罪是否应当根据前罪适用数罪并罚，并如何适用?
笔者赞同与前罪适用并罚，对裁判宣告前之漏罪与刑罚执行期间过失所犯之漏罪的应当按照“先并后减”的方法与前罪适用数罪并罚。对于刑罚执行期间故意所犯之漏罪按照“先减后并”施行数罪并罚。具体理由在上文也已详细阐述在此不在赘言。现就具体适用中的一点特殊问题：“对数罪判处不同种的有期自由刑刑罚，如何合并处罚”作出讨论。
就此问题，刑法没有作明确规定，理论界和司法部门对此主要有五种不同主张（１）为折算说或折抵说；（２）为吸收说；（３）为分别执行说；（４）为按此例分别执行部分刑期说；（５）有限制酌情（或酌量）分别执行说。 诸上观点均有一定法理根据，但各种皆有其利弊得失。折算说，使不同种有期自由刑贯彻限制加重原则成为可能，但是混淆了不同种有期自由刑在性质剥夺自由的程度，执行等方面的区别 有将轻刑升格重刑之嫌 且不具有普适性。而吸收说简便易行，符合诉讼经济的要求。但有违罪责刑相适应原则，极易导致重罪轻罚，客观上轻纵甚至鼓励已犯重罪之行为人多犯轻罪，不利于刑法之预防目的的实现。再则，分别执行说注意到了不同种有期刑之间的严格界限，但是分别执行说有违限制加重原则的规律与一个犯罪人只能决定执行一中主刑的规则。
基于以上分析，笔者认为诸上观点各有利弊，但总体弊大与利，不具有普适性。在笔者看来，对于不同种自由刑并罚可以引入“自由刑的易科” 规则处理。把不同种自由刑在并罚中不可兼容性转化为异种刑罚（罚金刑与自由刑）可直接按《刑法》第六十九条的规定施以并科。具体按照以下规则办理：在各不同种自由刑中，优先将较轻的自由刑相抵罚金予以确定所应执行之刑罚，而后将折抵后的罚金刑与尚未折抵之较重的自由刑刑罚按照并科原则适用数罪并罚。笔者认为运用刑罚的异科处理可以避免诸上各种理论之不足:较之折抵说,其避免了重刑主义之嫌，符合刑罚谦抑性之基本价值取向。与吸收说相较，按自由刑的异科处理虽然将较重的自由刑转化为较轻的罚金刑 ，但是其适用的并科原则给以利益之平衡是有罪必罚符合传统的正当性根据。同时，因为较轻之自由刑以转化为罚金刑（附加刑）处罚，就避免了分别执行说的处以数种主刑之尴尬。行文至此则有一个问题需要解决：自由刑和财产刑能折算吗？基于上文分析其具有较强的现实意义，并且在司法上也是可以处理的 。不仅如此，通过比较刑罚研究，德国刑法典第五十四条第三项规定：“如果中和刑法是自由刑形成的，那么，在确定单个刑法的合计数时一个日额相当于一个的自由刑”从这一规定可以看出，自由刑于罚金刑不仅可以合并执行，而且二者可以相互换算。[13]356
对数罪判处的不同种有期自由刑刑罚引入“自由刑的易科”仍有不足。其对于前罪是较重之自由刑刑罚,漏罪是较轻之自由刑刑罚当然适用。刑罚的效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而递增，亦即刑罚的边际效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递增。但是若前罪是较轻之自由刑刑罚，漏罪是较重之自由刑刑罚则刑罚效益和边际效应曲线则向相反的方向运动。笔者讨论的是对于前罪刑罚已执行完毕，又发现漏罪的适用数罪并罚,故易科折算只能是针对漏罪而言，若前罪较轻而后罪较重，如若适用易科将漏罪转化为附加刑并科，则不符合其意定条件，将对犯罪分子轻纵甚至鼓励犯罪之行为人继续犯罪，带有明显以罚代罪的性质,极度违背了刑法的社会正义性要求。与此同时刑罚的预防性效果亦未达到,刑罚的边际效益在当漏罪与前罪刑罚的严厉性程度相等时即达到零,即此时刑法无任何效益可言。随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递减 。故前罪是较轻之自由刑刑罚，漏罪是较重之自由刑刑罚则不能适用“自由刑的易科”规则。唯此情景则可考虑限制酌情（酌量）分别执行原理。
最高院关于刑满释放后再犯罪并发现漏罪的处理给出了司法建议。该种情况实为笔者所讨论情况的一种特殊情形。认为如果漏罪与新罪属于不同种的罪行,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别量刑，并依照刑法第六十九条之规定实行数罪并罚。如果漏罪与新罪属于同种的罪行,可以判处一罪从重处罚，不实行数罪并罚。[1]428～429笔者认为该建议未有注意到前罪判决宣告以前之漏罪与在前罪刑罚执行期间犯有且未发现之漏罪,二者在性质上的差别。混淆皆以第六十九条之规定为准据。忽视了被执行刑罚之前罪。笔者认为应该运用《刑法》第七十、七十一条对待前罪与漏罪,最后的结果再与新罪按《刑法》第六十九条规定数罪并罚处理。如此，对于判决宣告前之漏罪与刑罚执行期间所犯且未发现之漏罪区别对待，清晰了此二者的性质差异。且无论新罪与漏罪属同种或异种罪行皆适用数罪并罚，应当是妥当的。该漏罪本属原刑事诉讼应处理之对象，而新罪则另属一诉讼程序。通常认为连续犯为处断的一罪，其前提是本应属同一诉讼中，而以上二罪本分属不同之诉讼程序,它们被放在一起处理完全是出于刑事政策考量，若是从一处罚则必然忽略前罪,难以从整体上把握犯罪人的主观恶性与社会危害程度。另外从司法量刑的角度上考量从一加重处理后上视为一罪,此一罪是否应当按照累犯制度予以从重处罚便是值得商榷了。
综上所述，拙见就是，刑罚执行完毕又发现漏罪，应当追诉，但区分裁判宣告前、刑罚执行期间过失所犯与故意所犯之漏罪之情况不同而处理有异。
参考文献
[1]高铭暄，《刑法学原理（第三卷）》，中国人民大学出版社1993年版
[2]陈兴良，《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版
[3]陈兴良，《本体刑法学》，商务印书馆2001年版
[4] 高铭暄?马克昌，《刑法学(第二版)》，北京大学出版社 高等教育出版社2005年版
[5][法]卡斯东•斯特法尼等，《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版
[6]时延安，《数罪并罚之比较研究》http://xingfa.lawtime.cn/ xfsjshzuibf/2006081522401.htm，2007年2月26日访问
[7]陈鸿杰，《发现漏罪之并罚方法探微》，http://xb.hbvtc.edu. Cn/050120.htm，2007年3月9日访问
[8]陈瑞华，《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版
[9]杨春洗?杨敦先、郭自力，《中国刑法论（第三版）》，北京大学出版社2005年版
[10]张明楷，《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版版
[11][意]切萨雷•贝卡里亚，《论犯罪与刑罚（四十七章版）》，黄风译，中国方正出版社2004年版
[12][日]大?V仁，《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年
[13]张明楷，《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999版
[14]沈宗灵，《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版
内容提要：刑法的谦抑性已为现代刑法的题中之义,提倡刑法的效益重视犯罪人品格的整体评价并与宣告刑相适应以成为了数罪并罚的主流,笔者认为对刑法执行完毕后,又发现之漏罪的处理应当结合前罪整体考量,并就此作出讨论。
关键词：漏罪 / 谦抑性 / 数罪并罚原理
刑罚执行完毕又发现漏罪,是否应当追诉,并与前罪适用数罪并罚之量刑制度。目前,大陆立法对此问题尚无权威规制,亦缺乏有关司法解释。法学界基本赞同应当追诉,但是否可与在前之裁判确定并已执行刑罚完毕之罪,来确定应执行之刑罚,即使用并罚规则则存在较大的分歧,有关观点认为应比照《刑法》第七十,七十一条适用并罚，但大多数赞同应就漏罪独立起诉,单独定罪量刑与处罚。唐朝《永徽律》中《名例》第四十五条的“诸二罪以上俱发”条规定,“诸二罪以上俱发，以重者论,等者从一断，若一罪先发,已经论决,与罪后发其轻若等者勿论,重者更论之,通计前罪以充后数。”[1]375法学界各种论说有其优略,对于唐《永徽律》中“诸二罪以上俱发”若将其“论决”视为笔者说明之情景，则可认为此为较为折衷的提法。笔者对此不同前诸者论,将在介绍分析比较法学界各主流观点后,以刑法学的基本问题,即报应主义和功利主义为基本学理出发点,对此问题进行讨论。
刑罚执行完毕又发现漏罪的处理。法学界众说纷纭，但经笔者归纳主要观点有两种：1分别执行说又可称否定并罚说,2赞同并罚说
（一）分别执行说
该说认为刑罚执行完毕后,未经裁判之余罪,不可与在前之裁判确定之罪来确定应执行之刑,而应单独宣判罪行并个别执行。根据《刑法》关于数罪并罚之鬼定,必须满足以下法定条件：1一人犯有数罪，2所犯数罪发生在法定期限之内[2]245根据我国刑法规定,数罪并罚的法定期限是刑罚执行完毕（或者赦免以前）。从时间上把我国刑法中的数罪并罚分为以下五种情况:分别为《刑法》第六十九条,第七十条,第七十一条,第七十七条第一款,第八十六条第一款和第二款所规定之情形。 [3]803～804基于以上权威立法规则，武汉大学林亚刚认为,若发现漏罪时间不是在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前的期限内,而是刑罚执行完毕之后,则不得适用第七十条之规定适用并罚原理。当依法另行定罪量刑[4]318。另外,也有学者从罪数的角度出发,以比较刑法学的研究方法,论证分别执行说的合理性。在法国刑法中,数罪是指在前罪尚未受到产生既判力的最终确定有罪判决之时,又实行新罪,诸犯罪即构成实际的数罪，与此相反,只要某一有罪判决已经最终确定,在此之后实行的所有犯罪均不与该有罪判决惩处的行为构成实际的数罪[5]572以此举轻明重,则对于刑罚执行完毕后,又发现漏罪的则更应予以追诉并单独处罚。我国台湾学者高仰止认为并罚之范围限于执行完毕或赦免前所犯之罪为限为不合理，在执行期间,“亦得变更前之裁判,使犯人享有并合处罚之利益无异鼓励犯罪,将刑罚之作用尽失,且此种犯人其恶性实已深重，执行不能使其改恶从善，更有何保护其利益之可言,故此说实无可取之处。”[6]同样可就此举轻明重。我国台湾刑法第52条规定：“数罪并罚，于裁判确定后发觉未经裁判之余罪者，就余罪处断”林山田教授认为由于裁判确定后,所发觉之未经裁判之余罪与业经裁判确定之罪，并非在同一刑事诉讼程序中并案审判；因而不属于实质竟合之并处罚,因此，未经裁判之余罪不可与在前之裁判确定之罪,来确定应执行之刑,即不应施于犯罪人以合并处罚之利益，应单独宣判罪行,并个别来执行。
（二）、赞同并罚
该说认为应当对犯罪人施以合并处罚之利益，若新发现之漏罪属判决宣告前的漏罪就应参照《刑法》第七十条规定并罚即“先并后减”，如果是刑罚执行期间所犯的未发现之漏罪,则比照《刑法》第七十一条规定并罚即“先减后并”。此学说之学者从刑法法条出发，对其进行扩张解释、得出以上结论。
刑罚执行前之漏罪原本应与前罪在同一审理活动中予以处理，而此漏罪现象产生。若单独处理从而影响犯罪分子的利益,加重其刑期负担，为平衡这一利益，按照刑法数罪并罚原理基本精神,理应施以并罚之利益。例如,“张某,因犯贪污罪判处有期徒刑15年,刑罚执行完毕后，发现张某以前还犯有受贿罪，应判处有期徒刑为6年，如果适用，《刑法》第七十条的话那麽应判处的刑期为6年以上11年以下有期徒刑。如果分别处理的话，那么张某实际执行的刑期为11年有期徒刑。两者相较,从一定角度看,加重了对张某的处罚程度,而这种加重结果的出现从法律上来说是不恰当的,也是违背刑法维护人权的基本精神”[7]笔者认为从刑事诉讼法的角度来看,刑事追诉权归属国家，具体由公检法三机关分别执行。发现,追诉,并惩罚犯罪,保护人民是国家司法机关的法定职责,被告人没有自证其罪的义务,因此对于漏罪现象的存在不应归属与被告人,更不能因此加重其刑罚负担，在法无明文规定的情况下,其诉讼利益应归属于被告人,作出有利于被告人的刑事判决。
刑罚执行期间所犯未发觉之漏罪的也应实行数罪并罚，首先《刑法》第七十一条对于并罚的法定条件只是限于新犯罪需在刑罚执行过程中,至于何时发现并予以追诉则没有时间限制,只要是新犯之罪符合《刑法》第八十七条规定,就应当追诉且适用数罪并罚。其次刑法第七十一条规定之“先并后减”原则作为判决宣告后刑法执行完毕前有犯新罪的并罚方法,并未规定原判刑期与已执行完毕的刑期相减的结果不能为零。 故于此,虽余刑为零仍不影响并罚原则之适用。
以上两种观点从不同的视角对该问题进行论证，但无论是分别执行说还是赞同并罚说都没区别判决宣告前与刑罚执行期间所犯之未被发觉之漏罪，不能不说是一种遗憾。在刑罚执行中,犯罪分子又犯新罪且并未主动交待坦白，说明此犯罪分子较判决宣告前犯有数罪未经发现的情形其主观恶性较重,并没有从原判刑罚中接受应有教育,而且社会危害性较大[9]181笔者将对此二种情况分开探索,以是否定罪量刑为前段，以是否应适用数罪并罚为后段，阐述己见并展开讨论。
在阐述此问题之前，有必要对刑法的基本问题即刑法（罚）的正当性问题做出讨论。以此为笔者论述问题的基本学理依据。
正当性是指某一事物的存在具有合理的根据，刑法存在的合理性，则是指刑罚的发动具有正当的合理的根据[3]55～56故而，刑法的正当性则是对刑法存在的合理性的考察。其论证主要从报应与预防两种观点为根据。作为报应论，刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报，单纯的满足社会正义感而确立惩罚。预防主义以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值（矫正和预防犯罪）来论证刑法的正当性。 [2]245诸上二种理论各有其合理性。随着刑法的发展与刑法理论的成熟与完善,主张报应论与预防论相结合的一体说成为通说。[10]394～398但报应主义与预防主义出于不同的哲学基础，若将二者结合融为一体则存在此二律悖反的情况。于是便产生了以何者为先的讨论。笔者认为应以预防论理为优先，以报应理论为辅。具体理由将在分析笔者之中心问题时作出论述。
（一）关于前罪刑罚已执行完毕又发现漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
首先，判决宣告以前之漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
对于是否应当追诉并定罪，笔者赞同应当追诉并定罪。只要是犯罪行为符合法定的构成要件且未过追诉时效就应当宣告有罪,其他各种情况则在所不论。但是否是有罪必罚,从现代刑的基本问题出发，则值得讨论了。近现代刑法的发展,受主观主义的影响，已经从单纯的报应趋于积极的刑事政策取向将重点由犯罪行为转移到犯罪人的品格上即行为人所犯数罪均出于同一品格。一个犯罪人的数个行为只是主观恶性和社会危害性的表征，体现了犯罪人的统一品格[6]故而对于漏罪的评价也理应与前罪一起来考量，并且根据前罪的刑罚执行情况来确定犯罪人是否处罚量刑。笔者认为是否有罪必罚应从如下两个角度予以考量：（１）、罪质的比较,即对前罪与判决宣告前之漏罪的法益侵害程度予以评价，比较社会危害性；（２）、人身危险性的评价，即对犯罪人的人身危险性的性质与程度作出质与量判断，进而为确定是否处罚量刑提出依据。根据以上两种情况角度来分折。例如：前罪与裁判宣告前之漏罪法益侵程侵害程度相较，漏罪较小，其人身危险性已经降低，达到了前罪刑罚改造目的的程度，符合社会一般预防的利益要求，笔者认为则可以单独宣告有罪、不予处罚，“因为刑法虽是针对犯罪的极有力的手段，但是不能说是决定性的手段。为了使犯罪从根本上绝灭，必须进而考虑除去其原困本身。正像经常所说的，“好的社会政策是最优的刑事政策”。因此，有必要以人道主义为基础，慎重的而且谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的不责行为当然对象，只限于在必要时不得已的范围内才应该适用刑罚，…”[12]而且如此处理也是符合我国刑事政策取向的 。又例如：判决宣告前之漏罪与前罪的法益侵害程度明显较重，由此也很难推断其人身危险性，则应当视其情节施以非刑处置，保安处分，或是科以刑罚由此实现量刑对于刑法报应的意义。 对此情况日本刑法第六十九条的关于数罪并罚的规定便值得借见：“竟合犯中具有已经受到确定判决的犯罪，再行判决。对于竟合犯中的某个犯罪已经受到有期惩治或者禁锢的确定判决的人，就竟合犯中的其他犯罪还应当判处有期惩治或者禁锢时，依据第六十一条和第六十二条规定的精神，考虑已经宣告的刑罚决定刑罚。在这种情形下，必要时，可以减轻或者免除刑罚。”
其次，刑罚执行期间所犯之未发现之漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
对于是否追诉定罪笔者同样赞成追诉，只要是构成刑法所规定之构成要件，且未超过追诉时效的就都应该追诉，《刑法》第七十一条对于追诉时间的规定并未限制在刑法执行完毕之前，只要犯罪罪行为在刑罪执行中实施即应当追诉，并适用“先减后并”实行数罪并罚。例如：某甲因犯有招摇撞骗罪判处有期徒行２年，刑罚执行完毕后，发现某甲在所判决刑罚执行期间又犯有破坏监管秩序罪应刑处有期徒行１年。根据《刑法》第七十一条扩张解释，则应对某甲采“先减后并”的原则决定其应当执行的刑罚，即应对某甲判处的刑期为１年以上２－２＋１年以下期徒刑，实则为处１年有期徒刑，该实际处罚之刑期与单独起诉定罪量刑无异，但其所准据的法条和依据之法理则是《刑法》第七十一条即数罪并罪原理，犯罪分子在刑罚执行期又犯罪，证明其人身危险性较大，其前罪的刑罚执行并达到个别预防的目的，则应当对其就施以矫正。但基于报应主义正义利益之平衡，其预防手段就应以不超过罪刑相适应的程度。
按《刑法》第七十一条对刑罪执行完毕以前故意犯罪之处理，笔者没有异意，但值得注意是若对过失犯罪施以同等对待，则有违刑法的谦抑性的基本原则 ，同样也难以实现刑法经济性的要求。过失犯罪，犯罪人并缺乏主观犯意，较之故意犯罪，其人身危险性较小。虽然该行为造成了法益侵害的后果，但从功利主义出发，则数罪并罚应重视犯罪人人格的整体评价并与宣告刑相适应。故对于过失犯罪应区别于故意，在定罚量刑时应以予考虑处以较故意犯罪轻的刑罚。刑法的谦抑原则以经成为现代刑法追求的价值目标。立法者应当力求以最小的付出——少用甚至不用刑罚获取最大社会效益——有效的预防和控制犯罪。刑法谦抑性在现代法治社会此为刑法应有价值意蕴，基于此笔者认为对于过失犯罪的评价可以比照判决宣告前所犯之漏罪的处理。
（二）根据前文分析应当追诉定罪量刑的，该漏罪是否应当根据前罪适用数罪并罚，并如何适用?
笔者赞同与前罪适用并罚，对裁判宣告前之漏罪与刑罚执行期间过失所犯之漏罪的应当按照“先并后减”的方法与前罪适用数罪并罚。对于刑罚执行期间故意所犯之漏罪按照“先减后并”施行数罪并罚。具体理由在上文也已详细阐述在此不在赘言。现就具体适用中的一点特殊问题：“对数罪判处不同种的有期自由刑刑罚，如何合并处罚”作出讨论。
就此问题，刑法没有作明确规定，理论界和司法部门对此主要有五种不同主张（１）为折算说或折抵说；（２）为吸收说；（３）为分别执行说；（４）为按此例分别执行部分刑期说；（５）有限制酌情（或酌量）分别执行说。 诸上观点均有一定法理根据，但各种皆有其利弊得失。折算说，使不同种有期自由刑贯彻限制加重原则成为可能，但是混淆了不同种有期自由刑在性质剥夺自由的程度，执行等方面的区别 有将轻刑升格重刑之嫌 且不具有普适性。而吸收说简便易行，符合诉讼经济的要求。但有违罪责刑相适应原则，极易导致重罪轻罚，客观上轻纵甚至鼓励已犯重罪之行为人多犯轻罪，不利于刑法之预防目的的实现。再则，分别执行说注意到了不同种有期刑之间的严格界限，但是分别执行说有违限制加重原则的规律与一个犯罪人只能决定执行一中主刑的规则。
基于以上分析，笔者认为诸上观点各有利弊，但总体弊大与利，不具有普适性。在笔者看来，对于不同种自由刑并罚可以引入“自由刑的易科” 规则处理。把不同种自由刑在并罚中不可兼容性转化为异种刑罚（罚金刑与自由刑）可直接按《刑法》第六十九条的规定施以并科。具体按照以下规则办理：在各不同种自由刑中，优先将较轻的自由刑相抵罚金予以确定所应执行之刑罚，而后将折抵后的罚金刑与尚未折抵之较重的自由刑刑罚按照并科原则适用数罪并罚。笔者认为运用刑罚的异科处理可以避免诸上各种理论之不足:较之折抵说,其避免了重刑主义之嫌，符合刑罚谦抑性之基本价值取向。与吸收说相较，按自由刑的异科处理虽然将较重的自由刑转化为较轻的罚金刑 ，但是其适用的并科原则给以利益之平衡是有罪必罚符合传统的正当性根据。同时，因为较轻之自由刑以转化为罚金刑（附加刑）处罚，就避免了分别执行说的处以数种主刑之尴尬。行文至此则有一个问题需要解决：自由刑和财产刑能折算吗？基于上文分析其具有较强的现实意义，并且在司法上也是可以处理的 。不仅如此，通过比较刑罚研究，德国刑法典第五十四条第三项规定：“如果中和刑法是自由刑形成的，那么，在确定单个刑法的合计数时一个日额相当于一个的自由刑”从这一规定可以看出，自由刑于罚金刑不仅可以合并执行，而且二者可以相互换算。[13]356
对数罪判处的不同种有期自由刑刑罚引入“自由刑的易科”仍有不足。其对于前罪是较重之自由刑刑罚,漏罪是较轻之自由刑刑罚当然适用。刑罚的效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而递增，亦即刑罚的边际效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递增。但是若前罪是较轻之自由刑刑罚，漏罪是较重之自由刑刑罚则刑罚效益和边际效应曲线则向相反的方向运动。笔者讨论的是对于前罪刑罚已执行完毕，又发现漏罪的适用数罪并罚,故易科折算只能是针对漏罪而言，若前罪较轻而后罪较重，如若适用易科将漏罪转化为附加刑并科，则不符合其意定条件，将对犯罪分子轻纵甚至鼓励犯罪之行为人继续犯罪，带有明显以罚代罪的性质,极度违背了刑法的社会正义性要求。与此同时刑罚的预防性效果亦未达到,刑罚的边际效益在当漏罪与前罪刑罚的严厉性程度相等时即达到零,即此时刑法无任何效益可言。随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递减 。故前罪是较轻之自由刑刑罚，漏罪是较重之自由刑刑罚则不能适用“自由刑的易科”规则。唯此情景则可考虑限制酌情（酌量）分别执行原理。
最高院关于刑满释放后再犯罪并发现漏罪的处理给出了司法建议。该种情况实为笔者所讨论情况的一种特殊情形。认为如果漏罪与新罪属于不同种的罪行,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别量刑，并依照刑法第六十九条之规定实行数罪并罚。如果漏罪与新罪属于同种的罪行,可以判处一罪从重处罚，不实行数罪并罚。[1]428～429笔者认为该建议未有注意到前罪判决宣告以前之漏罪与在前罪刑罚执行期间犯有且未发现之漏罪,二者在性质上的差别。混淆皆以第六十九条之规定为准据。忽视了被执行刑罚之前罪。笔者认为应该运用《刑法》第七十、七十一条对待前罪与漏罪,最后的结果再与新罪按《刑法》第六十九条规定数罪并罚处理。如此，对于判决宣告前之漏罪与刑罚执行期间所犯且未发现之漏罪区别对待，清晰了此二者的性质差异。且无论新罪与漏罪属同种或异种罪行皆适用数罪并罚，应当是妥当的。该漏罪本属原刑事诉讼应处理之对象，而新罪则另属一诉讼程序。通常认为连续犯为处断的一罪，其前提是本应属同一诉讼中，而以上二罪本分属不同之诉讼程序,它们被放在一起处理完全是出于刑事政策考量，若是从一处罚则必然忽略前罪,难以从整体上把握犯罪人的主观恶性与社会危害程度。另外从司法量刑的角度上考量从一加重处理后上视为一罪,此一罪是否应当按照累犯制度予以从重处罚便是值得商榷了。
综上所述，拙见就是，刑罚执行完毕又发现漏罪，应当追诉，但区分裁判宣告前、刑罚执行期间过失所犯与故意所犯之漏罪之情况不同而处理有异。
参考文献
[1]高铭暄，《刑法学原理（第三卷）》，中国人民大学出版社1993年版
[2]陈兴良，《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版
[3]陈兴良，《本体刑法学》，商务印书馆2001年版
[4] 高铭暄?马克昌，《刑法学(第二版)》，北京大学出版社 高等教育出版社2005年版
[5][法]卡斯东•斯特法尼等，《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版
[6]时延安，《数罪并罚之比较研究》http://xingfa.lawtime.cn/ xfsjshzuibf/2006081522401.htm，2007年2月26日访问
[7]陈鸿杰，《发现漏罪之并罚方法探微》，http://xb.hbvtc.edu. Cn/050120.htm，2007年3月9日访问
[8]陈瑞华，《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版
[9]杨春洗?杨敦先、郭自力，《中国刑法论（第三版）》，北京大学出版社2005年版
[10]张明楷，《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版版
[11][意]切萨雷•贝卡里亚，《论犯罪与刑罚（四十七章版）》，黄风译，中国方正出版社2004年版
[12][日]大?V仁，《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年
[13]张明楷，《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999版
[14]沈宗灵，《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版
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