论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制的若干问题/范一丁
作者:法律资料网 时间:2024-07-10 21:17:17 浏览:8205
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论应建立国企并购中权责对等的民事
赔偿责任体制若干问题
范一丁
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摘要：责任的建立无疑应建立在与其相对等权利的确立的基础之上。对于国企并购中国有资产流失的防范，在体现有效性上所存的问题，应刻就是“防不胜防”的局面所反映的规则体系缺口的存在，即在对过失责任的追究上，以行政和刑事责任为主，而对民事责任的追究有所忽略。因为在体制上存在着权责不对等的软肋，所以欲施不能。对造成国有资产流失的过失行为,固然可以撤职和法办，但大量流失的国有资产却无法挽回，这种状况应当使我们去慎审有关对“法律责任”构筑的是否只是一条难敌冲击的虚设防线?是否正是因为缺少民事责任的设置，造成了这种虚设？我们应该将民事赔偿责任从以往观念中“次要”的位置上提升起来，也就是对法律所能做到的“处罚”和“挽回”，给予一种全新的视觉关注。对国有资产的管理经营者，即履行“出资人职责”的代表，做为具体的责任人，应设置与其责任相对等的权利，从而使对其民事赔偿责任的追究达到有效的目的。
关键词：国企并购 国有资产流失 民事责任追究
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一、受委托行为人责任的现有设置
以现有法律规制和行政法规体系对履行“出资人”职责的代理行为人责任的明确，应该是紧密和繁杂的，但却并不因此而体现出有效与合理。一方面在于与法律规制的相 联上，存在脱节的不和谐；另一方面则是行政法规体系内构置所体现的密而有疏，以及杂乱所造成的处处皆是戒条，但处处皆有空可钻，诸多概念化的定制和容易规避的具体规则，往往形成处罚设置的虚化（如行政处分中的警告和撤职等），不具有法定的规范形式。因而处罚设置虽然繁多，却在事实上不能起到应有的防范作用，因此，对有关履行“出资人”职责的行为责任人，其责任明确的合理性探究，欲从实质上求得有效，与在形式上符合法律的逻辑结构的两方面的结合，是有关认识得到明确的出发点。
1、有效性追求的迷误
从结果上看，对国有资产要求“保值增值”无疑是简单明确的，但因为这种结果主要通过市场运作来完成，这就会必然导致目标与市场运作机制之间难以确切“预测”的复杂关系，同时，具体操作的行为责任人因具体而依据的“道德”的不可控制，形成了第二层关系存在着复杂的动态特征，使原本简单的目的实现变得过程复杂和难以准确控制，这应该是已被充分认识到的。问题是，市场的可变与人的可变是否应该理性地改变过去对要求国有资产“保值增值”的不变目标？显然存在着另一矛盾：即上述目标要求的确定性的底线如果被突破，那么对国有资产运作的明确方向将失去，这是不可能的。因此，“带着镣铐跳舞”的允许“自由”范围，应当是我们对有关行为人责任明确的基础。
〈1〉经营管理行为人责任
“自主经营”权对于国有企业而言，相对于“出资人”所主张的所有者权益，其“独立性”应该是一个动态的概念。所有者权益在国有企业处于独资或控股情况下，企业决策实际上被操纵，“自主经营”的内涵在某种状态下仅只是指生产或经营中发生的具体行为决定权，然而这种具体的决定权却在若干行政规章中变得时大时小，区位不定，边界模糊，因此而对应的企业经营行为人责任，就变得失去确定性，并因多重操纵所导致的复杂关系，其内涵并不明晰，难以清楚解释，尤其是在国企并购中，经营行为人虽已失去对“分立、合并”的决定权，但仍要对具体操作的失误负责，因为“决定权”不包括具体的行为，行为的客观与意思表示的主观相分离，从而造成责任明确上的难度。
1、111 确保转让有利的职责。2003年《企业国有资产转让管理暂行办法》第9条对“所出资企业的职责”确定中，明确之一为：“研究企业国有产权转让行为是否有利于提高企业的核心竞争力，促进企业的持续发展”，显然，“研究责任”不是一种确定性的职责，研究有无结果，是否正确，都是不能有确切保证，当然，国有产权转让是否有利于“提高企业的核心竞争力，促进企业的持续发展”，本身也是不确定的，但“职责”应该是确定的，否则无法确切其对“过失”后果所负责任的形式。即与处分或处罚的准确相对应的应该是义务的准确性，目前情况显然存在来自于两方面的顾虑：一是对转让后果的“预测”本身就是不确定的，很难因此而确定其义务范围；二是对有关实际上是出自主经营自主产生需要的产权转让行为，如果不以某种职责形式来要求“有利”的后果的保证，将使产权转让失去实质上的积极意义，即对国有资产“保值增值”的核心职责要求而言，既使某种不利的后果会发生在转让以后，也必然存在着对这种状况的疏忽或故意所为的可能，因此，有关“研究”的含混不清的“职责”要求，即使不以这种形式出现，也会以那种形式出现，问题是这种似是而非的要求，难以体现“规定”有用和有效。
1、112 经营中发生的管理责任。与监督者管理所不同的是，经营者管理按现有行政法规比较集中的体现是，企业做为经营者，在产权转让中负有组织、设计、联系以及上报下落实的若干具体实施行为责任。2003年《企业国有产权转让管理办法》第9条第（一）项规定：企业应“制定所属企业的国有产权转让管理办法”，这与其第8条第（一）项所规定的国资监管机构监管职责有所区别，即“制定企业国有产权交易监管制度和办法”中的“监管制度”与“管理办法”的区别，应该说是在分级分工是中有所明确的，但“管理办法”和“实施办法”在某种含意上是容易混淆的，因为企业并不具有转让的决定权，其管理实际上就是实施组织、设计和落实，但该条的含意应该体现在另一方面，即企业的“自主经营”应有的对行为人责任而言的主观能动性保证。企业应该在产权转让具体实施过程中，包括产权界定、资产评估、公开信息、选择交易机构、签订转让协议等行为过程中，负有具体的积极义务，但以此做为行为人责任的依据，却显得过于宽泛，这种宽得多的要求，做起来容易，评价却很难，好坏难分，正确与疏漏，都要寻找其它依据才能确定。问题是很难以此确切对其义务设置必然产生的逻辑后果，即对这种义务的处分必然很难确立。当然，有关经营管理的义务，实际上是一个内涵很大的概念，对于“办法”而言，难以具体，但至少对企业“制定所属企业的国有产权转让管理办法”应有准确的表述，并应在体现“管理办法”中“管理”的内容上与其它行政规章的规范相衔接。《全民所有制工业企业法》第3条规定企业的“根本任务”是“发展商品生产，创造财富，增加积累”，即对社会和对企业自身发展的双重任务，第20条对“合并、分立”时“保护其财产”的规定，是原则性的企业“管理”行为责任，第47条和第52条对“厂长”和职工代表大会有关对“经营方针、长远规划、年度计划”的“决定权”和“听取厂长报告”的参与权，在发生并购中，与有关上述行政规章不无矛盾之处，即有关“决定权”的大小边界不清。根据现有行政规章，重大事项“决定权”显然已从厂长手中移至国资监管部门。问题是以“经营方针”和“长远计规划”、年度计划等形式所涉及的对并购确定的责任，在《企业国有产权转让管理暂行办法》第11条明确的“内部决策秩序”包括可行性研究、总经理办公会审议，形成书面决议，“涉及职工合法权益的”，要听取“职代会意见”，企业因“内部决策”而产生的经营中的管理责任，当然不是“决定权”所导致的责任。这种经营中的管理责任的“过失”体现，除未按规定程度进行外，在决策中的“失误”，或在“经营决策”的掩盖下的某种故意“损公”行为，却会因为在法律形式上体现的无实际的“决定权”，而被疏忽和放过。或者反过来看，对其“失误”或“故意”的追究，在法律形式上不能形成权责相对应的法律责任基础。在这方面，《企业国有产权转让暂行办法》第33条所明确的“法律责任”，包括“警告”和“纪律处分”，以及“负赔偿责任”，“追究刑事责任”。显然有关“负赔偿责任”的规定是一个亮点，但在对“责任”的假设上，主要是程序上的违法违规行为例举，如违反内部决策程序、超越权限、提供虚假会计资料和未经审计、评估等，实际上并未涉及“并购”的经营决策“失误”责任。1999年《国有资产流失查处暂行办法》第6条（六）项中规定“滥用企业经营权，造成国有资产流失的”，和该条第（十）项规定的“其他应查处”的行为，对上述经营决策权的“过失”责任的确定为“滥用”，即“不受所有者约束”，与该条第（七）项规定的“非法干预企业经营权”，形成一种难以分辩的混同。也就是因为这种混同，在与“所有者”完成“沟通”后，“滥用”和“非法干预”都可避免，而这种“沟通”实际上完全可能会变成内部的“恶意串通”，法律规则对此无所作为，是因为不可能还是没有去做，是值得深思的。显然，市场规律支配下的经营管理行为，不可能由法律规则来代替，但是，在认识市场规律的条件下形成与此相适应的法律规则应是可以完成的，即对经营者的“利益”捆绑，使之与“负赔偿责任”相对等，以后者论，应是走出上述迷误的途径之一。
〈2〉 监督管理民事行为人责任
出自于“出资人职责”的监管和上级主管部门的监管，由于“出资人职责”概念的提出，出现了在实际操作中难以明确区分的情况。无疑，《企业国有资产监督管理暂行条例》中对国务院和省、自治区、直辖市人民政府以及其它设区的市、自治州政府“代表”国家“履行出资人职责”，和国资监管机构根据“授权”而“履行出资人职权”，所体现的“私法主体”，与政府的社会公共管理职责的“公法主体”之间，存在着扮演不同角色的问题，也就是政府的权力被划分为公共管理权与所有者权缺乏必要的区界规则，不能确保这种权力不被混合使用，国资监管机构“不行使政府的社会公共管理职能”，但在设置上仍是行政机构。2001年《国有资产评估违法行为处罚办法》第3条规定，国有资产管理部门负责对“资产评估机构的违法行为实施处罚”，显然类似的“社会公共管理权”，应该不再由国资监管机构行使，但问题并不在于此，而是在于国资监管机构“管理”的行政手段虽然是“内部行为”，然而这种行为却被做为《公司法》和《证券法》等法律的“例外”而具有的“法律效力”，显然是由于“立法权”与“法律义务主体”的角色竞合，也就是造成由“立规”而需自守时的监督者缺位。
1· 121 被授权监督的行为人责任。
监督权相对于被监督者行为而言，其实现的前提应该是避免干预和混同于被监督者的行为。在这里主要的应有认识是，政府即便是对国有企业，也不应以行使社会公共管理的职权加以庇护或任意干涉，对企业行为的监督如果是出于社会公共管理职责的需要，就应体现对企业（不论它是国有还是私有）的平等性原则，否则就是越权。因此，对于“出资人职责”的概念引入，无疑是具有重要意义的。但“出资人职责”中为维护“所有者权益”而实现的监督职责，其属性应该是民事行为为主要特征，而不应是行政行为从而独立于现有民法调整范围之外。但因此而有的混淆是，出自于被授权的国资监管机构的具体行为人“过失”，往往被加之于“行政责任”而不是“民事责任”，也就是对有关应履行的监督职责在属性上仍被界定为“一种行政行为”，即实际行为中体现为行政权力的作为，或者是借用了“行政权力”来实现的行为，在形式和内容上出现相悖的情况。《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条对“监督职责”的明确为：指导企业的改革和重组，派出监事会；对企业负责人任免，考核；对国有资产保值增值以“以统计、稽核等方式”进行监管。第38条对其监督的“过失”仅有“不按规定任免或者建议任免所出资企业的负责人”，或者“违法干预”，造成损失的“给予行政处分”，或“追究刑事责任”。《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条规定的“监管”职责为：制定产权交易监管制度和办法；“决定和批准”产权转让；研究、审议“重大事项”等，其中“决定和审批”实际上是一种具体的“管理行为”，而不是监督行为。对于“监督”与“管理”的合并使用，其弊端正是在于“监督”不能。该办法第35条对“决定或批准”产权转让的“过失”责任，规定为“给予纪律处分”和“追究刑事责任”，体现了对“民事赔偿责任”的忽略，虽然在对企业经理、董事的“过失”追究中，规定的造成国有资产损失的，“应负赔偿责任”，但监督责任却没有相应的体现。这里存在的问题是，被授权的国资监管机构的“所有者权益”代表的角度，被等同于“所有者权益”的享有者身份，这是显然错误的。现有“监督”职责定义极明显地体现出向一种具体参与行为的“管理”方向趋移，即以直接的“决定和批准”代替监督，是不正确的。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六章“企业国有资产监督”，以监事会的派 出及按照《国有企业监监事会暂行条例》来规范，并对企业财务进行监督，建立和完善“国有资产保值增值指标体系”等规定，应该说体现出“监督”的依法进行的特点，但对这种“监督”的过失，却缺少相应的责任明确。1999年《国有资产流失查处暂行办法》对“监督”中的非法干预做为行为责任之一，但于产权转让中的低价出售、压低评估等行为，并没有规定“监督”者的失职责任，即“决定或批准”中的“失查”行为责任，这仍然是一种将“代表”所有者权益等同于所有者的观念上的失误。
1 · 122 被授权管理行为人责作任
首先是国资监管机构的“管理”与所出资企业的“管理”之间的区别。从概念上认识，前者是在于实现维护所有者权益的“管理”，而后者是出自于经营的“管理”，属性上前者是一种“监督性”管理，而后者是处在“被监督”下的管理，其次是管理与监督的区别。监督显然是一种局外的控制和督查，而管理即使是出于监督的需要，也应是一种具体的参予行为，《企业国有资产监督管理暂行条例》第四章对“企业重大事项管理 ”的“决定”权和“批准”权的明确，对国资监管机构而言，应当是一种参与的管理行为，如对“合并、分立”的决定权，是做为企业法人权的内容，在《公司法》所定义 的“股东权”属性上，以多数决定原则，转变为“出资人”即所有者权，但对国资监管机构而言，其并非是所有者，而是被授权的“代表”，其行为后果是要以所有者权益来承担的，因此，“代表”者本人，即其实质上等于具体行为责任人本身，是不能回避其行为“过失”的责任的。不能仅以“非法干预”造成企业的损失做为这种责任的明确。事实上，“过失”的合法干预同样应该承担责任，即这种“合法”前提下对“企业重大事项管理”中的“过失”，如对并购中若干决定和批准事项的失查，应有具体的责任明确。而与企业经营中的“管理”相区别，所引出的问题是，企业经营管理的失误，导致不能使“国有资产保值增值”，同样会发生在出自于“代表”所有者权益的监督管理者的管理行为中，即批准或决定的“失误”，所导致的国有资产流失，国资监管部门的行为责任人，其“应负赔偿责任”与企业行为责任人相同，然而其责任基础存在的问题是，国资监管部门行为责任人不具备（或未设置）相应的其“决定或批准”权的利益基础，与“参予经营”划清界线，但实际上这种“决定和批准”权行使无疑是一种“经营活动”，应有相应的对行为责任人而言的利益体现，即与企业的行为责任人（厂长、经理或董事）相同的利益体现，以实现其“负赔偿责任”的对等性基础。
2、有益性体现的缺省
有益性被仅只归结为确定指标的国有资产保值增值，实际上是违背有关对国企改革指导思想的。1999年中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中对国企改革和发展的目标明确为“适应经济体现制与经济增长方式两个根本性转变和扩大对外开放的要求”，显然，经济增长所要求的“战略性调整”，以及“比较合理的国有经济布局和结构”的完成，不能仅以国有企业来完成。更进一步，不能仅以国有企业实现“保值增值”来完成，非公有制经济地位的迅速上升，对实现经济增长的贡献不可忽略，因此完整的归结应该是：国企改革要体现国有资产保值增值与实现的社会经济效益相结合，与扩大对外开放相结合，以实现社会整体的经济增长和可持续发展。因此，有关有益性的另一个重要方面，即对社会经济结构合理布局，对经济增长的贡献，应该被充分重视。在此基础上有关对国企并购中监管者和经营者“过失”的明确，只有从并购的后果上看，才能确定责任的设立基础。也就是说，并购中后果有益应包括收购企业在并购后的业绩， 实现社会经济增长的要求，以及符合产业政策的调整要求等。或者反过来说，收购企业的非“恶意”行为，体现在收购后积极经营效益的追求上，应该是对“过失”判断的标准之一。“民事赔偿责任”的设立基础，应包括收购方的责任。当然，现有的行政规章制度，对此并无体现，虽然存在着对如“恶意串通”导致国有资产流失的受让方责任的确立，但对有关并购后果却无客观的评价标准，也许有关并购对经济整体增长的有益性是难以准确度量的，但至少体现在如税收增长上效益，是可以准确的。
〈1〉“交易风险”对经营管理责任的影响
市场行为的合规性并不等于行政规制下行为的合法性，这是现有国企经营管理中的困结。当然这不是指行政规章所确定的规则应该有可能完全避免这种矛盾，而是在于对这种冲突的认识和适应上，行政立规的指导思想所存在的僵化观念，即行政立规应有的局限范围要有一直被加强的明晰。而对“交易风险”的合理评估，无疑应构成“过失”的“负赔偿责任”的因素之一。责任应包括交易后果是否有益。
1·211 责任确认应以交易后果是否有益为依据。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定“股权转让”由国资监管机构决定，企业的“经营权”因此而缺失，但“交易风险”所导致的市场定价在现有环境中的基础不完善问题，使《股份有限公司国有股权管理暂行办法》中以“每股净资产”为底线的判断国有资产是否流失的标准，缺少必要的客观性。一方面是这种定价机制与市场机制不能对应，其估价的非市场性缺乏必要的透明度，另一方面，市场价格的判断同样缺乏必要的现实依据；这两方面的原因构成的“交易风险”，由于经营者失去决定权，而使企业的“市场行为”变成国资监管机构的行政管理行为，企业因此而不负对后果是否有益的责任，而监管者因不是经营者而对“风险”无责任，国有资产流失无责可究。因此，有关有益性标准应被认识的依据是，一定期限的考察尤其是对部份股权转让的“投资行为”而言，是完全必要的，不能简单地以应有规制，如“每股净资产”做为全部标准，来判断国有资产是否流失。与此相应，在确立有关对“过失”的“赔偿责任”上，也应以实际的“收益”在一定期限内的实现，做为标准之一，对盈亏进行挂钩，以此做为“负赔偿责任”的基础。由于经营权的缺失，对监管者而言，这种责任明确应有一种过错大小的客观划分。
1·122 受让方对区域经济的有益影响应做为明确责任的参考依据
对产权转让中的国有独资企业或控股企业而言，整体产权转让失去事后“有益”的标准，但对于区域经济而言，判断交易是否有益，应以受让方的经营业绩所产生的有益后果做为评价的参考依据，事实上，市场定价的不确定性虽然可以在一定条件下不会没有其基准底限，但某种底限同样也应只是参考。《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条对“评估损失”作为“确定企业国有产权转让的参考依据”的规定，正是这种思考方向上所得出的具有相当进步性的规定。既然评估损失的“参考性”的非决定性标准可以确定，那么对以此为参考之外的其它因素的确立，是理所当然的。某种低于“评估价”的交易行为如果对促进本地区经济发生有益的影响，就不应认定为是“交易”中的“过失”。当然，这种“有益影响”并非没有确切的标准，至少在GDP指标和税收等方面，是有明确依据的。这种无疑首先始于经营者行为导致的并购，其责任的构成上应该考虑以上因素。当然，在经济布局、产业结构调整上，上述因素更应该纳入监管者的责任范围，也就是政府授权的范围，但对经营者而言并非“卖完了事”的行为人责任明确，其限制上应该更客观。某种“低卖”对局部的有损和对全局的有益所构成的矛盾，固然会导致在评价并购中经营者责任时的依据不清，甚至是推脱其责的借口，但只要在恰当的范围内予以考察，就不会发生偏颇。
〈2〉 监管者“决定权”的市场行为属性
虽然在并购中以企业为出让方，但对于产权转让的“决定”和“批准”权的设置，在内容上包括对国有资产界定、评估，以及对评估价“参考”后决定出让价，均由国资监管机构负责，这一系列行为虽然在形式上是“行政行为”，但属性上极明显地带有市场行为的特征，“出资人职责”的定义，从另一方面直接肯定了这一特征。然而“出资人”的行为是以其资产承担有限责任，但作为被授权的国资监管机构的“代行行为”，其后果的承担，从现有规定上看，并不直接与其发生联系，做为行政行为人，其过失的行政责任和刑事责任，并不能代替其应负的全部责任。从民事委托关系的原则上出发，受委托人的“过失”行为，如果是委托人的同意，其自然免责，但对于国有资产的转让而言，所有者无法表达这种“ 同意”，只能由政府来代表，但这种“代表”仍然有可能“失职”于民，因此，在对“过失”的判断和责任的明确上，有益性无疑是重要的，即对转让后果体现为对区域经济增长的有益做为是否有“过失”的标准，与“代表者”的“自主决定”相联系，这种“一次性”的所有者授权应该与监管机构的行为人责任相挂钩，即以有益的“效益”收入做为其对“过失”负赔偿责任判断的基础。
1·221 交易定价行为的行为人责任。对于国有产权转让中的定价问题，《企业国有产权转让暂行办法》第13条规定，“评估报告”做为“参考依据”，在“交易价格低于评估结果的90%时”，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构的批准后，才可进行。这无疑确定了监管机构做为“出资人”的“代表”行使的市场交易决策权，即直接的市场交易行为参予。但这不是一种责任主体的明确，即让国资监管机构以“行政行为”来“集体负责”，从而谁都没有责任。也就是说，监管机构的“决定”责任，不能以“行政行为”的“集体负责”的形式，来化解“过失”的责任。具体责任人的“过失”是难以完全避免的，在市场交易中因风险的存在而导致的“失误”的后果出现，或者说可能出现的以这种后果的不可避免为借口，而掩盖其渎职行为的情况发生。仅以行政责任和刑事责任的明确，应该是针对违规违纪的行为而言，但对于市场风险存在情况下的非违规违纪行为，也就是在合法前提下的违法目的的避免，则应该以民事责任来加以防范。对于国有产权转让的后果做为是否有益的评价，也就是以股权转让（投资）的“获利”结果，以及全部产权转让后果有益的“事后评价”，包托对转让“定价”是否有利，以及转让中的受让方是否有益地使用，即对区域经济增长有益的后果，予以综合评价，这种绩效应与“决定”行为的责任人利益相挂钩，从而体现对其“过失”负赔偿责任的确立基础。
1·222 交易监督的行为人责任。监督者谁监督？无疑是对这一责任设置的悖改。虽然有关信息公开，交易机构是完成交易的过程公开，“阳光下的操作”的“自然免疫”，应该不是一种具有确定性的行为人责任的有效设置。因为即便是公众监督，若无责可究，仍是缺乏实际作用的。因此，首先要确定的是监督者的行为人责任，即具体的监管机构责任人，必须明确；其次是这种责任的类型，责任大小的标准，应该有具体的体现。如前所述，行政责任和刑事责任是针对有关渎职行为的“行政属性”而言的，但监督职责，对企业在并购中的遵规守纪，以及符合市场交易公正的行为实施监督，虽然不具有直接的参予性，但其失职行为所造成的经济损失，应负赔偿责任。“合法干预”的“过失”，行为人的责任基础应有考虑，如前所述，职务行为若无合法的利益体现，其赔偿的依据是可存疑的。行政处分和刑事处分是与其行政行为相对应的设置，但个人行为中的“过失”赔偿责任，而不是指行政处分和刑事处分所附的处罚，即有关纯粹意义上的民事赔偿，是没有相应的权利获得做为基础的。
3、合法性的认识局限
行政法规的局限应该是其有效性应该是指其有效性应在法律的授权范围。即“政府当局必须能够证实自已所做的事是有法律授权的”，“法律必须平等地对待政府和公民”。法律是“金色的直接超越权杖的棍子”，〈1〉但显然存在着遵循行政法规的“合法”和遵循法律的“合法”。《行政复议法》第7条对“具体行政行为所依据的”有关“规定不合法”申请“审查”的范围确定，包括“国务院部门的规定，”“县级以上地方各级政府工作部门的规定”，和“乡镇人民政府的规定”，被认为是最重要的行政立法进展之一。“合法性”问题显然需要在此基础上进一步予以明确。国企并购中有关《公司法》和《证券法》以“例外”的规定授权，对国有产权转让，授权国家行政机关“另行规定”，但为并不意味着法律原则和规则对“政府和公民”平等原则的丧失。
〈1〉 转让无效的赔偿现责任
产权转让协议的无效由于“未经行政机关批准”而违反行政法规，和转让中企业做为转让方的违约行为而导致的无效，虽有不同，但由“过失”而引起的民事赔偿责任，具体的行为责任人该负什么样的责任？这无疑是使“合法性”得到认同和遵行的保证，同时也是避免国有资产受损的必须。
1·311 未经行政批准的行为人责任
企业做为出让方而签定的产权转让协议，因未经行政机关批准而“违反行政法规的规定”，导致协议无效，企业负责人和责任人员应负什么责任，在有关行政规章中并无明确。《企业国有资产监督管理暂行条例》第40条对企业负责人“滥用职权、玩忽职守造成企业国有资产损失的”规定“应负赔偿责任”，是间接地规定了在履行签约责任中，企业负责人应负责任。但在具体的操作中，这种责任的确立却存在着问题：A、拍卖和招投标形式下的转让行为责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第17条规定，在拍卖和招投标方式下“产权转让成交后，转让方与受让方应当签订转让合同”。显然，出让方报批的“转让方案”和“转让合同”不可能没有差距，在转让合同中双方约定如因违法而致无效，对“转让合同”的确认就会出现问题。首先是“转让合同”是否要经过“批准”才能生效？并无具体规定。国资监管机构对转让“决定”的规定，并不确 认承担对转让合同的“批准”责任，如果合同约定与“转让方案”有出入，国资监管机构不批准，是否具有否定合同有效性的效力，又如何以此来认定相关损失的赔偿责任？其次，转让协议的“合法约定”，如果审批机关不认可，在此情况下责任该由谁负？这无疑涉及企业“自主经营权”的权限范围与国资监管机构的权力约束问题，在实践中合同约定的某一项条款不能实现，将导致“协议解除”的后果，对国有企业和国资监管机构而言，谁决定谁负责的原则不能适用是在于“决定权”在具体实践中尚未明细化或者是很难明细化，因而对国有资产损失的“过失”的确定，存在诸多疑点。当然，仍可以在若干实施细则中明确对“转让合同”的审批权，但审批权相对于法律规范而言的责任，即在“转让方”的权责问题上发生的连带关系，同样是一个较难解决的问题。B、企业的脱壳逃债行为导致转让无效的责任。出自于脱壳逃债目的的产权转让行为，未报审批，其后果也并未造成国有资产损失，但这种行为对债权人权利的损害，实为无效行为，即使是债权人无法通过法律确立追偿或无法追偿，依照《企业国有资产监督管理暂行条例》第39条规定，对企业未报告“财务状况”的，给予“警告”，“情节严重的”，对责任人给予“纪律处分”。但在法律事实上，上述逃债行为导致合同无效，即“未经债权人同意”的“债务转移行为”，是无效的，虽然行为人并未对国有资产造成直接损失，但合同无效的损失后果，却无实质性责任可究。C、职工持股会的股份转让行为责任。1993年国家体改委关于《定向募集股份有限公司内部职工股管理规定》对内部职工认购的股份的2.5%的限制规定，实际并不能解决在此以前的遗留问题，即有关“超范围、超比例”发行的内部职工股，在公司转为社会募集公司 三年 后的，“上市交易”行为，虽然证监会对以公开方式征集股权受让人，拍卖不能公开流通的法人股进行了干预，〈2〉但职工持股会的股份转让行为，必然与现有行政规章中对“国有股权转让”由国资监管机构行使“决定”和“批准”的限制形成冲突，也就是现有规定在限制和允许上形成矛盾，并留下空隙，如果内部职工原有持股的总份额超达50%，其转让行为必然形成现有规定无法控制的局面，而对此遗留问题缺少责任追究依据。
1·321 因“过失”而致无效的行为人责任
A、管理层收购中的“过失”责任。在做好对“企业法定代表人的离任审计”后，管理层收购的事实存在，并没有法定的禁止性规定，而对这种收购行为的“公正性”制约的“独立董事”和“财务顾问”专业意见（《上市公司收购管理办法》第15条第2款、第31条第2款）与国资监管机构的“决定”之间，不仅缺乏一种法定的联系，而且在相关对国有企业法定代表人行为行政规范中，对其所负的国有资产“保值增值”责任的评价，与其做为法律主体的权利主张上，即做为受让方的权利的法律保障发生竞合时，如果主张法定权利致使国企受损，责任的确定存在疑问。合法与合规之间，在因“过失”而要求补偿上的“自我交易”，是缺乏明确的界定的。
B、因中介机构“过失”而导致的行为人责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第10条有关对“选择产权交易机构”，适用条件的明确，是为第8条关于由国资监管机构“选择确立”产权交易机构而规范其行为责任，但这种“选择”的失误责任，与产权交易机构自身的“过失”责任，并非存在必然的联系。也就是说，产权交易机构的“过失”责任，是法律规则所确立的，而国资监管机构无该责任，则是由行政法规则所明确的，如果“选择”失误必然导致产权交易机构的“过失”，则这种“过失”责任应由其独立承担。该“办法”第32条仅只对“未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的”的，明确为给予“警告”和“纪律处分”，并“负赔偿责任”和追究刑事责任，对已经“选择”了的，如果“未按本办法规定”的过失，亦应负有责任。但是，产权交易机构的“弄虚作假或玩忽职守”，对其进行“责任追究”，是否必然形成对国企责任人和国资监管机构责任人的追究责任的条件，是值得质疑的。因为“选择”失误至少不是构成其民事赔偿责任的法律条件，其主观上如果不存在“过失”，则不应承担责任，这与只要未按规定选择，即应“负责”的行政规则是不相同的。
C、监管机构“过失”的行为人责任
监管机构“过失”的存在虽然往往是“隐形”的，但其导致的后果则在监督者失去“监督”的状况下损害严重。因为事实上，国企监管机构并非所有者本身，而仅只是被授权履行出资人职责的“特殊的政府机构”，以及“国资所有者职能机构”所包括的管理者职能、出资人职能的。〈3〉但在具体的职责确认上，却存在着诸多游离不定的东西。《企业国有资产监督理暂行条例》仅在第38条对于监管机构的“违法干预”导致损失的，规定了行政处分和刑事责任追究，但事实上，如前所述中谈及的“决定权”，包括对企业“合并、分立”的决定，不会没有“过失”，当然不应对这种“过失”责任的确定困难自行定位和定性，从而不予追究。《企业国有产权转让管理暂行办法》第35条对“擅自批准”和在“批准中以权谋私的”，规定给予“纪律处分”，或“追究刑事责任”，并无相关“负赔偿责任”的规定。但“市场风险”所导致的产权交易中的定价问题，在某种情况下监管机构行为责任人与企业的“恶意串通”行为，或者在对有关监管机构责任不能明确的情况下，留有这种规避法律的空隙存在，较之于由企业自行“决定”情况下监管，更多地显现出行政行为自为我约束的缺陷。在法律责任上，“恶意串通”的双方责任是不可逃避的，问题在于如果“过失”行为未达到追究刑事责任的标准，行政责任又无从体现，是缺乏公平和公正的，那么有关“有权无责”的后果是严重的。
二、受委托行为人赔偿责任的应有设置
对“负赔偿责任”的确立，《企业国有产权转让管理 暂行办法》第32条、第44条做出了规定，应该说这是极为明显的一种立法改进。这不同于1999年《国有资产流失查处暂行办法》中依据“挽回损失”的原则和行政处罚所包含的经济处罚。如1994年《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第3条和第36条对导致“国有资产权益损失的”有关单位和人员，以及监管机构工作人员，“给予经济、行政处分”，而是一种对民事责任的确立。有关对“重行（刑）轻民”的讨论，〈4〉是在于从实质上而论对国有资产流失的防护，是物权范畴内的东西。《公司法》和《证券法》做为经济法应有的法律责任设置，即对“经济责任中的财产责任和人身责任并重”，“经济补偿性与社会惩罚性相结合”，〈5〉当然有关对“补偿”的经济责任或民事责任属性认识不同并影响对其设置的非行政责任属性的确定。这固然存在着行政规章对民事赔偿责任设置的权限问题，但行政规范内的放弃，必然形成因行政法调整范围圈定的禁区和审判盲区，〈6〉使法律范围责任与行政规制内责任的公平和等效性丧失，从需要上来说也是失去了从根源上防范国有资产流失的手段。
1、以权利的获得做为责任设置的基础
赔偿责任体制若干问题
范一丁
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摘要：责任的建立无疑应建立在与其相对等权利的确立的基础之上。对于国企并购中国有资产流失的防范，在体现有效性上所存的问题，应刻就是“防不胜防”的局面所反映的规则体系缺口的存在，即在对过失责任的追究上，以行政和刑事责任为主，而对民事责任的追究有所忽略。因为在体制上存在着权责不对等的软肋，所以欲施不能。对造成国有资产流失的过失行为,固然可以撤职和法办，但大量流失的国有资产却无法挽回，这种状况应当使我们去慎审有关对“法律责任”构筑的是否只是一条难敌冲击的虚设防线?是否正是因为缺少民事责任的设置，造成了这种虚设？我们应该将民事赔偿责任从以往观念中“次要”的位置上提升起来，也就是对法律所能做到的“处罚”和“挽回”，给予一种全新的视觉关注。对国有资产的管理经营者，即履行“出资人职责”的代表，做为具体的责任人，应设置与其责任相对等的权利，从而使对其民事赔偿责任的追究达到有效的目的。
关键词：国企并购 国有资产流失 民事责任追究
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一、受委托行为人责任的现有设置
以现有法律规制和行政法规体系对履行“出资人”职责的代理行为人责任的明确，应该是紧密和繁杂的，但却并不因此而体现出有效与合理。一方面在于与法律规制的相 联上，存在脱节的不和谐；另一方面则是行政法规体系内构置所体现的密而有疏，以及杂乱所造成的处处皆是戒条，但处处皆有空可钻，诸多概念化的定制和容易规避的具体规则，往往形成处罚设置的虚化（如行政处分中的警告和撤职等），不具有法定的规范形式。因而处罚设置虽然繁多，却在事实上不能起到应有的防范作用，因此，对有关履行“出资人”职责的行为责任人，其责任明确的合理性探究，欲从实质上求得有效，与在形式上符合法律的逻辑结构的两方面的结合，是有关认识得到明确的出发点。
1、有效性追求的迷误
从结果上看，对国有资产要求“保值增值”无疑是简单明确的，但因为这种结果主要通过市场运作来完成，这就会必然导致目标与市场运作机制之间难以确切“预测”的复杂关系，同时，具体操作的行为责任人因具体而依据的“道德”的不可控制，形成了第二层关系存在着复杂的动态特征，使原本简单的目的实现变得过程复杂和难以准确控制，这应该是已被充分认识到的。问题是，市场的可变与人的可变是否应该理性地改变过去对要求国有资产“保值增值”的不变目标？显然存在着另一矛盾：即上述目标要求的确定性的底线如果被突破，那么对国有资产运作的明确方向将失去，这是不可能的。因此，“带着镣铐跳舞”的允许“自由”范围，应当是我们对有关行为人责任明确的基础。
〈1〉经营管理行为人责任
“自主经营”权对于国有企业而言，相对于“出资人”所主张的所有者权益，其“独立性”应该是一个动态的概念。所有者权益在国有企业处于独资或控股情况下，企业决策实际上被操纵，“自主经营”的内涵在某种状态下仅只是指生产或经营中发生的具体行为决定权，然而这种具体的决定权却在若干行政规章中变得时大时小，区位不定，边界模糊，因此而对应的企业经营行为人责任，就变得失去确定性，并因多重操纵所导致的复杂关系，其内涵并不明晰，难以清楚解释，尤其是在国企并购中，经营行为人虽已失去对“分立、合并”的决定权，但仍要对具体操作的失误负责，因为“决定权”不包括具体的行为，行为的客观与意思表示的主观相分离，从而造成责任明确上的难度。
1、111 确保转让有利的职责。2003年《企业国有资产转让管理暂行办法》第9条对“所出资企业的职责”确定中，明确之一为：“研究企业国有产权转让行为是否有利于提高企业的核心竞争力，促进企业的持续发展”，显然，“研究责任”不是一种确定性的职责，研究有无结果，是否正确，都是不能有确切保证，当然，国有产权转让是否有利于“提高企业的核心竞争力，促进企业的持续发展”，本身也是不确定的，但“职责”应该是确定的，否则无法确切其对“过失”后果所负责任的形式。即与处分或处罚的准确相对应的应该是义务的准确性，目前情况显然存在来自于两方面的顾虑：一是对转让后果的“预测”本身就是不确定的，很难因此而确定其义务范围；二是对有关实际上是出自主经营自主产生需要的产权转让行为，如果不以某种职责形式来要求“有利”的后果的保证，将使产权转让失去实质上的积极意义，即对国有资产“保值增值”的核心职责要求而言，既使某种不利的后果会发生在转让以后，也必然存在着对这种状况的疏忽或故意所为的可能，因此，有关“研究”的含混不清的“职责”要求，即使不以这种形式出现，也会以那种形式出现，问题是这种似是而非的要求，难以体现“规定”有用和有效。
1、112 经营中发生的管理责任。与监督者管理所不同的是，经营者管理按现有行政法规比较集中的体现是，企业做为经营者，在产权转让中负有组织、设计、联系以及上报下落实的若干具体实施行为责任。2003年《企业国有产权转让管理办法》第9条第（一）项规定：企业应“制定所属企业的国有产权转让管理办法”，这与其第8条第（一）项所规定的国资监管机构监管职责有所区别，即“制定企业国有产权交易监管制度和办法”中的“监管制度”与“管理办法”的区别，应该说是在分级分工是中有所明确的，但“管理办法”和“实施办法”在某种含意上是容易混淆的，因为企业并不具有转让的决定权，其管理实际上就是实施组织、设计和落实，但该条的含意应该体现在另一方面，即企业的“自主经营”应有的对行为人责任而言的主观能动性保证。企业应该在产权转让具体实施过程中，包括产权界定、资产评估、公开信息、选择交易机构、签订转让协议等行为过程中，负有具体的积极义务，但以此做为行为人责任的依据，却显得过于宽泛，这种宽得多的要求，做起来容易，评价却很难，好坏难分，正确与疏漏，都要寻找其它依据才能确定。问题是很难以此确切对其义务设置必然产生的逻辑后果，即对这种义务的处分必然很难确立。当然，有关经营管理的义务，实际上是一个内涵很大的概念，对于“办法”而言，难以具体，但至少对企业“制定所属企业的国有产权转让管理办法”应有准确的表述，并应在体现“管理办法”中“管理”的内容上与其它行政规章的规范相衔接。《全民所有制工业企业法》第3条规定企业的“根本任务”是“发展商品生产，创造财富，增加积累”，即对社会和对企业自身发展的双重任务，第20条对“合并、分立”时“保护其财产”的规定，是原则性的企业“管理”行为责任，第47条和第52条对“厂长”和职工代表大会有关对“经营方针、长远规划、年度计划”的“决定权”和“听取厂长报告”的参与权，在发生并购中，与有关上述行政规章不无矛盾之处，即有关“决定权”的大小边界不清。根据现有行政规章，重大事项“决定权”显然已从厂长手中移至国资监管部门。问题是以“经营方针”和“长远计规划”、年度计划等形式所涉及的对并购确定的责任，在《企业国有产权转让管理暂行办法》第11条明确的“内部决策秩序”包括可行性研究、总经理办公会审议，形成书面决议，“涉及职工合法权益的”，要听取“职代会意见”，企业因“内部决策”而产生的经营中的管理责任，当然不是“决定权”所导致的责任。这种经营中的管理责任的“过失”体现，除未按规定程度进行外，在决策中的“失误”，或在“经营决策”的掩盖下的某种故意“损公”行为，却会因为在法律形式上体现的无实际的“决定权”，而被疏忽和放过。或者反过来看，对其“失误”或“故意”的追究，在法律形式上不能形成权责相对应的法律责任基础。在这方面，《企业国有产权转让暂行办法》第33条所明确的“法律责任”，包括“警告”和“纪律处分”，以及“负赔偿责任”，“追究刑事责任”。显然有关“负赔偿责任”的规定是一个亮点，但在对“责任”的假设上，主要是程序上的违法违规行为例举，如违反内部决策程序、超越权限、提供虚假会计资料和未经审计、评估等，实际上并未涉及“并购”的经营决策“失误”责任。1999年《国有资产流失查处暂行办法》第6条（六）项中规定“滥用企业经营权，造成国有资产流失的”，和该条第（十）项规定的“其他应查处”的行为，对上述经营决策权的“过失”责任的确定为“滥用”，即“不受所有者约束”，与该条第（七）项规定的“非法干预企业经营权”，形成一种难以分辩的混同。也就是因为这种混同，在与“所有者”完成“沟通”后，“滥用”和“非法干预”都可避免，而这种“沟通”实际上完全可能会变成内部的“恶意串通”，法律规则对此无所作为，是因为不可能还是没有去做，是值得深思的。显然，市场规律支配下的经营管理行为，不可能由法律规则来代替，但是，在认识市场规律的条件下形成与此相适应的法律规则应是可以完成的，即对经营者的“利益”捆绑，使之与“负赔偿责任”相对等，以后者论，应是走出上述迷误的途径之一。
〈2〉 监督管理民事行为人责任
出自于“出资人职责”的监管和上级主管部门的监管，由于“出资人职责”概念的提出，出现了在实际操作中难以明确区分的情况。无疑，《企业国有资产监督管理暂行条例》中对国务院和省、自治区、直辖市人民政府以及其它设区的市、自治州政府“代表”国家“履行出资人职责”，和国资监管机构根据“授权”而“履行出资人职权”，所体现的“私法主体”，与政府的社会公共管理职责的“公法主体”之间，存在着扮演不同角色的问题，也就是政府的权力被划分为公共管理权与所有者权缺乏必要的区界规则，不能确保这种权力不被混合使用，国资监管机构“不行使政府的社会公共管理职能”，但在设置上仍是行政机构。2001年《国有资产评估违法行为处罚办法》第3条规定，国有资产管理部门负责对“资产评估机构的违法行为实施处罚”，显然类似的“社会公共管理权”，应该不再由国资监管机构行使，但问题并不在于此，而是在于国资监管机构“管理”的行政手段虽然是“内部行为”，然而这种行为却被做为《公司法》和《证券法》等法律的“例外”而具有的“法律效力”，显然是由于“立法权”与“法律义务主体”的角色竞合，也就是造成由“立规”而需自守时的监督者缺位。
1· 121 被授权监督的行为人责任。
监督权相对于被监督者行为而言，其实现的前提应该是避免干预和混同于被监督者的行为。在这里主要的应有认识是，政府即便是对国有企业，也不应以行使社会公共管理的职权加以庇护或任意干涉，对企业行为的监督如果是出于社会公共管理职责的需要，就应体现对企业（不论它是国有还是私有）的平等性原则，否则就是越权。因此，对于“出资人职责”的概念引入，无疑是具有重要意义的。但“出资人职责”中为维护“所有者权益”而实现的监督职责，其属性应该是民事行为为主要特征，而不应是行政行为从而独立于现有民法调整范围之外。但因此而有的混淆是，出自于被授权的国资监管机构的具体行为人“过失”，往往被加之于“行政责任”而不是“民事责任”，也就是对有关应履行的监督职责在属性上仍被界定为“一种行政行为”，即实际行为中体现为行政权力的作为，或者是借用了“行政权力”来实现的行为，在形式和内容上出现相悖的情况。《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条对“监督职责”的明确为：指导企业的改革和重组，派出监事会；对企业负责人任免，考核；对国有资产保值增值以“以统计、稽核等方式”进行监管。第38条对其监督的“过失”仅有“不按规定任免或者建议任免所出资企业的负责人”，或者“违法干预”，造成损失的“给予行政处分”，或“追究刑事责任”。《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条规定的“监管”职责为：制定产权交易监管制度和办法；“决定和批准”产权转让；研究、审议“重大事项”等，其中“决定和审批”实际上是一种具体的“管理行为”，而不是监督行为。对于“监督”与“管理”的合并使用，其弊端正是在于“监督”不能。该办法第35条对“决定或批准”产权转让的“过失”责任，规定为“给予纪律处分”和“追究刑事责任”，体现了对“民事赔偿责任”的忽略，虽然在对企业经理、董事的“过失”追究中，规定的造成国有资产损失的，“应负赔偿责任”，但监督责任却没有相应的体现。这里存在的问题是，被授权的国资监管机构的“所有者权益”代表的角度，被等同于“所有者权益”的享有者身份，这是显然错误的。现有“监督”职责定义极明显地体现出向一种具体参与行为的“管理”方向趋移，即以直接的“决定和批准”代替监督，是不正确的。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六章“企业国有资产监督”，以监事会的派 出及按照《国有企业监监事会暂行条例》来规范，并对企业财务进行监督，建立和完善“国有资产保值增值指标体系”等规定，应该说体现出“监督”的依法进行的特点，但对这种“监督”的过失，却缺少相应的责任明确。1999年《国有资产流失查处暂行办法》对“监督”中的非法干预做为行为责任之一，但于产权转让中的低价出售、压低评估等行为，并没有规定“监督”者的失职责任，即“决定或批准”中的“失查”行为责任，这仍然是一种将“代表”所有者权益等同于所有者的观念上的失误。
1 · 122 被授权管理行为人责作任
首先是国资监管机构的“管理”与所出资企业的“管理”之间的区别。从概念上认识，前者是在于实现维护所有者权益的“管理”，而后者是出自于经营的“管理”，属性上前者是一种“监督性”管理，而后者是处在“被监督”下的管理，其次是管理与监督的区别。监督显然是一种局外的控制和督查，而管理即使是出于监督的需要，也应是一种具体的参予行为，《企业国有资产监督管理暂行条例》第四章对“企业重大事项管理 ”的“决定”权和“批准”权的明确，对国资监管机构而言，应当是一种参与的管理行为，如对“合并、分立”的决定权，是做为企业法人权的内容，在《公司法》所定义 的“股东权”属性上，以多数决定原则，转变为“出资人”即所有者权，但对国资监管机构而言，其并非是所有者，而是被授权的“代表”，其行为后果是要以所有者权益来承担的，因此，“代表”者本人，即其实质上等于具体行为责任人本身，是不能回避其行为“过失”的责任的。不能仅以“非法干预”造成企业的损失做为这种责任的明确。事实上，“过失”的合法干预同样应该承担责任，即这种“合法”前提下对“企业重大事项管理”中的“过失”，如对并购中若干决定和批准事项的失查，应有具体的责任明确。而与企业经营中的“管理”相区别，所引出的问题是，企业经营管理的失误，导致不能使“国有资产保值增值”，同样会发生在出自于“代表”所有者权益的监督管理者的管理行为中，即批准或决定的“失误”，所导致的国有资产流失，国资监管部门的行为责任人，其“应负赔偿责任”与企业行为责任人相同，然而其责任基础存在的问题是，国资监管部门行为责任人不具备（或未设置）相应的其“决定或批准”权的利益基础，与“参予经营”划清界线，但实际上这种“决定和批准”权行使无疑是一种“经营活动”，应有相应的对行为责任人而言的利益体现，即与企业的行为责任人（厂长、经理或董事）相同的利益体现，以实现其“负赔偿责任”的对等性基础。
2、有益性体现的缺省
有益性被仅只归结为确定指标的国有资产保值增值，实际上是违背有关对国企改革指导思想的。1999年中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中对国企改革和发展的目标明确为“适应经济体现制与经济增长方式两个根本性转变和扩大对外开放的要求”，显然，经济增长所要求的“战略性调整”，以及“比较合理的国有经济布局和结构”的完成，不能仅以国有企业来完成。更进一步，不能仅以国有企业实现“保值增值”来完成，非公有制经济地位的迅速上升，对实现经济增长的贡献不可忽略，因此完整的归结应该是：国企改革要体现国有资产保值增值与实现的社会经济效益相结合，与扩大对外开放相结合，以实现社会整体的经济增长和可持续发展。因此，有关有益性的另一个重要方面，即对社会经济结构合理布局，对经济增长的贡献，应该被充分重视。在此基础上有关对国企并购中监管者和经营者“过失”的明确，只有从并购的后果上看，才能确定责任的设立基础。也就是说，并购中后果有益应包括收购企业在并购后的业绩， 实现社会经济增长的要求，以及符合产业政策的调整要求等。或者反过来说，收购企业的非“恶意”行为，体现在收购后积极经营效益的追求上，应该是对“过失”判断的标准之一。“民事赔偿责任”的设立基础，应包括收购方的责任。当然，现有的行政规章制度，对此并无体现，虽然存在着对如“恶意串通”导致国有资产流失的受让方责任的确立，但对有关并购后果却无客观的评价标准，也许有关并购对经济整体增长的有益性是难以准确度量的，但至少体现在如税收增长上效益，是可以准确的。
〈1〉“交易风险”对经营管理责任的影响
市场行为的合规性并不等于行政规制下行为的合法性，这是现有国企经营管理中的困结。当然这不是指行政规章所确定的规则应该有可能完全避免这种矛盾，而是在于对这种冲突的认识和适应上，行政立规的指导思想所存在的僵化观念，即行政立规应有的局限范围要有一直被加强的明晰。而对“交易风险”的合理评估，无疑应构成“过失”的“负赔偿责任”的因素之一。责任应包括交易后果是否有益。
1·211 责任确认应以交易后果是否有益为依据。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定“股权转让”由国资监管机构决定，企业的“经营权”因此而缺失，但“交易风险”所导致的市场定价在现有环境中的基础不完善问题，使《股份有限公司国有股权管理暂行办法》中以“每股净资产”为底线的判断国有资产是否流失的标准，缺少必要的客观性。一方面是这种定价机制与市场机制不能对应，其估价的非市场性缺乏必要的透明度，另一方面，市场价格的判断同样缺乏必要的现实依据；这两方面的原因构成的“交易风险”，由于经营者失去决定权，而使企业的“市场行为”变成国资监管机构的行政管理行为，企业因此而不负对后果是否有益的责任，而监管者因不是经营者而对“风险”无责任，国有资产流失无责可究。因此，有关有益性标准应被认识的依据是，一定期限的考察尤其是对部份股权转让的“投资行为”而言，是完全必要的，不能简单地以应有规制，如“每股净资产”做为全部标准，来判断国有资产是否流失。与此相应，在确立有关对“过失”的“赔偿责任”上，也应以实际的“收益”在一定期限内的实现，做为标准之一，对盈亏进行挂钩，以此做为“负赔偿责任”的基础。由于经营权的缺失，对监管者而言，这种责任明确应有一种过错大小的客观划分。
1·122 受让方对区域经济的有益影响应做为明确责任的参考依据
对产权转让中的国有独资企业或控股企业而言，整体产权转让失去事后“有益”的标准，但对于区域经济而言，判断交易是否有益，应以受让方的经营业绩所产生的有益后果做为评价的参考依据，事实上，市场定价的不确定性虽然可以在一定条件下不会没有其基准底限，但某种底限同样也应只是参考。《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条对“评估损失”作为“确定企业国有产权转让的参考依据”的规定，正是这种思考方向上所得出的具有相当进步性的规定。既然评估损失的“参考性”的非决定性标准可以确定，那么对以此为参考之外的其它因素的确立，是理所当然的。某种低于“评估价”的交易行为如果对促进本地区经济发生有益的影响，就不应认定为是“交易”中的“过失”。当然，这种“有益影响”并非没有确切的标准，至少在GDP指标和税收等方面，是有明确依据的。这种无疑首先始于经营者行为导致的并购，其责任的构成上应该考虑以上因素。当然，在经济布局、产业结构调整上，上述因素更应该纳入监管者的责任范围，也就是政府授权的范围，但对经营者而言并非“卖完了事”的行为人责任明确，其限制上应该更客观。某种“低卖”对局部的有损和对全局的有益所构成的矛盾，固然会导致在评价并购中经营者责任时的依据不清，甚至是推脱其责的借口，但只要在恰当的范围内予以考察，就不会发生偏颇。
〈2〉 监管者“决定权”的市场行为属性
虽然在并购中以企业为出让方，但对于产权转让的“决定”和“批准”权的设置，在内容上包括对国有资产界定、评估，以及对评估价“参考”后决定出让价，均由国资监管机构负责，这一系列行为虽然在形式上是“行政行为”，但属性上极明显地带有市场行为的特征，“出资人职责”的定义，从另一方面直接肯定了这一特征。然而“出资人”的行为是以其资产承担有限责任，但作为被授权的国资监管机构的“代行行为”，其后果的承担，从现有规定上看，并不直接与其发生联系，做为行政行为人，其过失的行政责任和刑事责任，并不能代替其应负的全部责任。从民事委托关系的原则上出发，受委托人的“过失”行为，如果是委托人的同意，其自然免责，但对于国有资产的转让而言，所有者无法表达这种“ 同意”，只能由政府来代表，但这种“代表”仍然有可能“失职”于民，因此，在对“过失”的判断和责任的明确上，有益性无疑是重要的，即对转让后果体现为对区域经济增长的有益做为是否有“过失”的标准，与“代表者”的“自主决定”相联系，这种“一次性”的所有者授权应该与监管机构的行为人责任相挂钩，即以有益的“效益”收入做为其对“过失”负赔偿责任判断的基础。
1·221 交易定价行为的行为人责任。对于国有产权转让中的定价问题，《企业国有产权转让暂行办法》第13条规定，“评估报告”做为“参考依据”，在“交易价格低于评估结果的90%时”，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构的批准后，才可进行。这无疑确定了监管机构做为“出资人”的“代表”行使的市场交易决策权，即直接的市场交易行为参予。但这不是一种责任主体的明确，即让国资监管机构以“行政行为”来“集体负责”，从而谁都没有责任。也就是说，监管机构的“决定”责任，不能以“行政行为”的“集体负责”的形式，来化解“过失”的责任。具体责任人的“过失”是难以完全避免的，在市场交易中因风险的存在而导致的“失误”的后果出现，或者说可能出现的以这种后果的不可避免为借口，而掩盖其渎职行为的情况发生。仅以行政责任和刑事责任的明确，应该是针对违规违纪的行为而言，但对于市场风险存在情况下的非违规违纪行为，也就是在合法前提下的违法目的的避免，则应该以民事责任来加以防范。对于国有产权转让的后果做为是否有益的评价，也就是以股权转让（投资）的“获利”结果，以及全部产权转让后果有益的“事后评价”，包托对转让“定价”是否有利，以及转让中的受让方是否有益地使用，即对区域经济增长有益的后果，予以综合评价，这种绩效应与“决定”行为的责任人利益相挂钩，从而体现对其“过失”负赔偿责任的确立基础。
1·222 交易监督的行为人责任。监督者谁监督？无疑是对这一责任设置的悖改。虽然有关信息公开，交易机构是完成交易的过程公开，“阳光下的操作”的“自然免疫”，应该不是一种具有确定性的行为人责任的有效设置。因为即便是公众监督，若无责可究，仍是缺乏实际作用的。因此，首先要确定的是监督者的行为人责任，即具体的监管机构责任人，必须明确；其次是这种责任的类型，责任大小的标准，应该有具体的体现。如前所述，行政责任和刑事责任是针对有关渎职行为的“行政属性”而言的，但监督职责，对企业在并购中的遵规守纪，以及符合市场交易公正的行为实施监督，虽然不具有直接的参予性，但其失职行为所造成的经济损失，应负赔偿责任。“合法干预”的“过失”，行为人的责任基础应有考虑，如前所述，职务行为若无合法的利益体现，其赔偿的依据是可存疑的。行政处分和刑事处分是与其行政行为相对应的设置，但个人行为中的“过失”赔偿责任，而不是指行政处分和刑事处分所附的处罚，即有关纯粹意义上的民事赔偿，是没有相应的权利获得做为基础的。
3、合法性的认识局限
行政法规的局限应该是其有效性应该是指其有效性应在法律的授权范围。即“政府当局必须能够证实自已所做的事是有法律授权的”，“法律必须平等地对待政府和公民”。法律是“金色的直接超越权杖的棍子”，〈1〉但显然存在着遵循行政法规的“合法”和遵循法律的“合法”。《行政复议法》第7条对“具体行政行为所依据的”有关“规定不合法”申请“审查”的范围确定，包括“国务院部门的规定，”“县级以上地方各级政府工作部门的规定”，和“乡镇人民政府的规定”，被认为是最重要的行政立法进展之一。“合法性”问题显然需要在此基础上进一步予以明确。国企并购中有关《公司法》和《证券法》以“例外”的规定授权，对国有产权转让，授权国家行政机关“另行规定”，但为并不意味着法律原则和规则对“政府和公民”平等原则的丧失。
〈1〉 转让无效的赔偿现责任
产权转让协议的无效由于“未经行政机关批准”而违反行政法规，和转让中企业做为转让方的违约行为而导致的无效，虽有不同，但由“过失”而引起的民事赔偿责任，具体的行为责任人该负什么样的责任？这无疑是使“合法性”得到认同和遵行的保证，同时也是避免国有资产受损的必须。
1·311 未经行政批准的行为人责任
企业做为出让方而签定的产权转让协议，因未经行政机关批准而“违反行政法规的规定”，导致协议无效，企业负责人和责任人员应负什么责任，在有关行政规章中并无明确。《企业国有资产监督管理暂行条例》第40条对企业负责人“滥用职权、玩忽职守造成企业国有资产损失的”规定“应负赔偿责任”，是间接地规定了在履行签约责任中，企业负责人应负责任。但在具体的操作中，这种责任的确立却存在着问题：A、拍卖和招投标形式下的转让行为责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第17条规定，在拍卖和招投标方式下“产权转让成交后，转让方与受让方应当签订转让合同”。显然，出让方报批的“转让方案”和“转让合同”不可能没有差距，在转让合同中双方约定如因违法而致无效，对“转让合同”的确认就会出现问题。首先是“转让合同”是否要经过“批准”才能生效？并无具体规定。国资监管机构对转让“决定”的规定，并不确 认承担对转让合同的“批准”责任，如果合同约定与“转让方案”有出入，国资监管机构不批准，是否具有否定合同有效性的效力，又如何以此来认定相关损失的赔偿责任？其次，转让协议的“合法约定”，如果审批机关不认可，在此情况下责任该由谁负？这无疑涉及企业“自主经营权”的权限范围与国资监管机构的权力约束问题，在实践中合同约定的某一项条款不能实现，将导致“协议解除”的后果，对国有企业和国资监管机构而言，谁决定谁负责的原则不能适用是在于“决定权”在具体实践中尚未明细化或者是很难明细化，因而对国有资产损失的“过失”的确定，存在诸多疑点。当然，仍可以在若干实施细则中明确对“转让合同”的审批权，但审批权相对于法律规范而言的责任，即在“转让方”的权责问题上发生的连带关系，同样是一个较难解决的问题。B、企业的脱壳逃债行为导致转让无效的责任。出自于脱壳逃债目的的产权转让行为，未报审批，其后果也并未造成国有资产损失，但这种行为对债权人权利的损害，实为无效行为，即使是债权人无法通过法律确立追偿或无法追偿，依照《企业国有资产监督管理暂行条例》第39条规定，对企业未报告“财务状况”的，给予“警告”，“情节严重的”，对责任人给予“纪律处分”。但在法律事实上，上述逃债行为导致合同无效，即“未经债权人同意”的“债务转移行为”，是无效的，虽然行为人并未对国有资产造成直接损失，但合同无效的损失后果，却无实质性责任可究。C、职工持股会的股份转让行为责任。1993年国家体改委关于《定向募集股份有限公司内部职工股管理规定》对内部职工认购的股份的2.5%的限制规定，实际并不能解决在此以前的遗留问题，即有关“超范围、超比例”发行的内部职工股，在公司转为社会募集公司 三年 后的，“上市交易”行为，虽然证监会对以公开方式征集股权受让人，拍卖不能公开流通的法人股进行了干预，〈2〉但职工持股会的股份转让行为，必然与现有行政规章中对“国有股权转让”由国资监管机构行使“决定”和“批准”的限制形成冲突，也就是现有规定在限制和允许上形成矛盾，并留下空隙，如果内部职工原有持股的总份额超达50%，其转让行为必然形成现有规定无法控制的局面，而对此遗留问题缺少责任追究依据。
1·321 因“过失”而致无效的行为人责任
A、管理层收购中的“过失”责任。在做好对“企业法定代表人的离任审计”后，管理层收购的事实存在，并没有法定的禁止性规定，而对这种收购行为的“公正性”制约的“独立董事”和“财务顾问”专业意见（《上市公司收购管理办法》第15条第2款、第31条第2款）与国资监管机构的“决定”之间，不仅缺乏一种法定的联系，而且在相关对国有企业法定代表人行为行政规范中，对其所负的国有资产“保值增值”责任的评价，与其做为法律主体的权利主张上，即做为受让方的权利的法律保障发生竞合时，如果主张法定权利致使国企受损，责任的确定存在疑问。合法与合规之间，在因“过失”而要求补偿上的“自我交易”，是缺乏明确的界定的。
B、因中介机构“过失”而导致的行为人责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第10条有关对“选择产权交易机构”，适用条件的明确，是为第8条关于由国资监管机构“选择确立”产权交易机构而规范其行为责任，但这种“选择”的失误责任，与产权交易机构自身的“过失”责任，并非存在必然的联系。也就是说，产权交易机构的“过失”责任，是法律规则所确立的，而国资监管机构无该责任，则是由行政法规则所明确的，如果“选择”失误必然导致产权交易机构的“过失”，则这种“过失”责任应由其独立承担。该“办法”第32条仅只对“未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的”的，明确为给予“警告”和“纪律处分”，并“负赔偿责任”和追究刑事责任，对已经“选择”了的，如果“未按本办法规定”的过失，亦应负有责任。但是，产权交易机构的“弄虚作假或玩忽职守”，对其进行“责任追究”，是否必然形成对国企责任人和国资监管机构责任人的追究责任的条件，是值得质疑的。因为“选择”失误至少不是构成其民事赔偿责任的法律条件，其主观上如果不存在“过失”，则不应承担责任，这与只要未按规定选择，即应“负责”的行政规则是不相同的。
C、监管机构“过失”的行为人责任
监管机构“过失”的存在虽然往往是“隐形”的，但其导致的后果则在监督者失去“监督”的状况下损害严重。因为事实上，国企监管机构并非所有者本身，而仅只是被授权履行出资人职责的“特殊的政府机构”，以及“国资所有者职能机构”所包括的管理者职能、出资人职能的。〈3〉但在具体的职责确认上，却存在着诸多游离不定的东西。《企业国有资产监督理暂行条例》仅在第38条对于监管机构的“违法干预”导致损失的，规定了行政处分和刑事责任追究，但事实上，如前所述中谈及的“决定权”，包括对企业“合并、分立”的决定，不会没有“过失”，当然不应对这种“过失”责任的确定困难自行定位和定性，从而不予追究。《企业国有产权转让管理暂行办法》第35条对“擅自批准”和在“批准中以权谋私的”，规定给予“纪律处分”，或“追究刑事责任”，并无相关“负赔偿责任”的规定。但“市场风险”所导致的产权交易中的定价问题，在某种情况下监管机构行为责任人与企业的“恶意串通”行为，或者在对有关监管机构责任不能明确的情况下，留有这种规避法律的空隙存在，较之于由企业自行“决定”情况下监管，更多地显现出行政行为自为我约束的缺陷。在法律责任上，“恶意串通”的双方责任是不可逃避的，问题在于如果“过失”行为未达到追究刑事责任的标准，行政责任又无从体现，是缺乏公平和公正的，那么有关“有权无责”的后果是严重的。
二、受委托行为人赔偿责任的应有设置
对“负赔偿责任”的确立，《企业国有产权转让管理 暂行办法》第32条、第44条做出了规定，应该说这是极为明显的一种立法改进。这不同于1999年《国有资产流失查处暂行办法》中依据“挽回损失”的原则和行政处罚所包含的经济处罚。如1994年《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第3条和第36条对导致“国有资产权益损失的”有关单位和人员，以及监管机构工作人员，“给予经济、行政处分”，而是一种对民事责任的确立。有关对“重行（刑）轻民”的讨论，〈4〉是在于从实质上而论对国有资产流失的防护，是物权范畴内的东西。《公司法》和《证券法》做为经济法应有的法律责任设置，即对“经济责任中的财产责任和人身责任并重”，“经济补偿性与社会惩罚性相结合”，〈5〉当然有关对“补偿”的经济责任或民事责任属性认识不同并影响对其设置的非行政责任属性的确定。这固然存在着行政规章对民事赔偿责任设置的权限问题，但行政规范内的放弃，必然形成因行政法调整范围圈定的禁区和审判盲区，〈6〉使法律范围责任与行政规制内责任的公平和等效性丧失，从需要上来说也是失去了从根源上防范国有资产流失的手段。
1、以权利的获得做为责任设置的基础
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