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强行索回赌资行为应如何定性——与刘四根同志商榷/肖晖

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 21:36:42  浏览:8502   来源:法律资料网
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也谈强行索回赌资行为应如何定性
——与刘四根同志商榷

江西省吉水县人民法院 肖 晖


[案情]
2004年1月3日,被告人王某与李某等人一起在宾馆赌博。被告人王某输掉了2万元赌资,李某赢了其中的1.5万元。第二天,被告人王某听说李某在赌博中出“老千”做假,便找到李某,责问李某在赌博中做假,骗取了自己的1.5万元,要求李某归还。李某否认在赌博中作假,不同意还钱。后来王某又多次听说李某在赌博中出“老千”作假,因此他更相信李某骗了他的钱。2月5日,被告人王某和被告人许某、谢某一起喝茶,王说自己赌博输给李某1.5万元,李某在赌博中做假。于是三被告人乘车来到宾馆找到李某,指责李某赌博作假,一定要李某归还1.5万元,遭到李某的拒绝。三被告人便对其进行殴打。李某被打后,即打电话叫人送来1.5万元现金,交给了王某。拿到钱后,三被告人一起乘车离开宾馆。经法医鉴定,李君受损伤为轻微伤甲级。
[分歧]
本案在处理中存在二种不同的意见:
第一种意见认为,三被告人的行为不构成犯罪。理由是:三被告人主观上无非法占有他人财产的故意,只是在索回王某在赌博中被骗取的赌资,其索要财物的对象特定、数额特定,不具备犯罪构成的主观要件。客观上虽然他们采取了殴打等不正确的手段,但对被害人并没有造成较大的伤害,不具备犯罪构成的客观条件。但可按治安管理处罚条例进行处罚。
第二种意见认为,三被告人的行为构成抢劫罪。理由是:三被告人主观上具有非法占有他人财物的目的;客观上三被告人当场使用了暴力殴打的手段,迫使李某当场交出1.5万元的行为。
[点评]
笔者同意第一种意见
判断某一行为是否构成犯罪,应结合某一具体犯罪的构成要件来判断,只有同时符合主体、客体、主观目的、客观表现这些具体构成要件才能成立犯罪。具体到本案三被告人的行为是否构成犯罪,即是否具备犯罪构成的四个构成要件。两种意见在本案的主体、客体及客观表现三个方面均不存在争议,根本分歧在于被告人的主观目的是否非法占有。如被告人具有非法占有的目的,则其行为就构成抢劫犯罪,如不具有非法占有的目的,则其行为就不构成犯罪。本案中被告人是否具有非法占有的目的,持第二种意见的人认为本案所涉款项1.5万元是被告人王某事用来赌博并输给李某的,将其定性为赌资是没错的。而赌博是法律禁止的行为,作为赌资在法律上更是不予保护的,所以,这1.5万元不论李某是采取欺骗的手段获取,还是正常赢得,三被告人要回这1.5万元赌资是没有法律依据的,因此三被告人的行为在客观上具有违法性,同时在主观上也具有了非法占有的目的。由于三被告人使用了殴打等暴力行为,所以构成了抢劫犯罪。这种由客观行为上的违法性推定主观上具有非法占有的目的,虽然从表面上看似合理,但却违背了犯罪构成的客观规律。我们既不能从一个人的主观目的是否合法来判断其由此所为行为的性质;更不能从一个人的客观行为的性质简单的推定指导其行为的主观目的是否合法,而应综合全案进行分析。非法占有的目的是指行为人在主观上具有将他人占有的财产通过非法手段据为已有的故意,本案被告人王某在主观上认为其所输的1.5万元系李某采取欺诈手段获得的,他向李某索要该款的目的和动机是拿回自己被骗的财物,这与非法占有存在本质的区别。虽然本案所涉款项具有一定的特殊性,但也仅应作为如何处理这笔款项的依据,而不能以此来认定被告人的主观上具有非法占有的目的。综上,笔者认为本案三被告人由于在主观上不具有非法占有的目的,因此其行为不构成犯罪。



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河南省工会条例(2004年)

河南省人大常委会


河南省工会条例

(2004年9月25日河南省第十届人民代表大会

常务委员会第十一次会议通过)




第一条 为保障工会依法行使权利,履行义务,维护职工的合法权益,根据《中华人民共和国工会法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内的企业、事业单位、机关及其他组织中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。

任何组织和个人不得以职工户籍、就业期限、就业形式等为由,用解除劳动合同、降低工资、不缴纳社会保险费等手段,阻挠、限制职工依法参加和组织工会。

第三条 维护职工合法权益是工会的基本职责。

工会通过平等协商和集体合同制度,协调劳动关系,维护职工劳动权益。

工会通过职工代表大会或者其他形式,组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督,保障职工民主权利。

工会通过劳动法律监督制度和劳动争议处理制度,监督企业、事业单位执行劳动法律、法规,参与劳动争议处理。

工会协助政府通过多种形式和途径,帮扶困难职工,促进就业,完善社会保障制度。

第四条 工会以宪法为根本的活动准则,依照法律、法规和工会章程独立自主地开展工作。

国家机关、企业、事业单位及其他组织,应当支持工会依法开展工作。任何单位和个人不得侵犯工会的合法权益。

第五条 省、省辖市、县(市、区)建立地方总工会。

县级以上同一行业或者性质相近的几个行业,根据需要可以建立产业工会。

企业职工较多的乡镇、城市街道建立与其相适应的工会组织。

第六条 新建企业、事业单位及其他组织应当自开办或者设立之日起一年内依法建立基层工会组织,上级工会可以派员帮助和指导,任何单位和个人不得阻挠。

第七条 各级工会组织按照民主集中制原则建立。上级工会组织领导下级工组织。

各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生。

企业主要负责人和分管劳动、工资工作的负责人不得兼任工会负责人,其近亲属不得作为本企业工会委员会组成人员的人选。

第八条 各级工会经费审查委员会由工会会员大会或者会员代表大会民主选举产生,向工会会员大会或者会员代表大会负责并报告工作,在大会闭会期间向工会委员会负责并报告工作。

第九条 各级工会设女职工委员会。基层工会中女会员不足十人的设女职工委员。女职工委员会、女职工委员代表和维护女职工的合法权益。

第十条 各级工会应当按照法定的期限换届。因故不能按期换届的,应当报上一级工会批准;没有按时换届又未经批准的,上级工会应当要求其限期换届。

第十一条 省、省辖市、县(市、区)总工会、产业工会自成立之日起即具有社会团体法人资格。基层工会具备法律规定的法人条件的,经省或者省辖市总工会审核登记,依法取得社会团体法人资格,其工会主席为法定代表人。

第十二条 工会组织的建立、分立、合并,必须报上一级工会批准。任何组织和个人不得随意撤销、合并工会组织或者把工会组织及其所属的工作机构归属其他部门。

第十三条 职工二百人以上的企业、事业单位及其他组织的工会,可以设专职工会主席;

不足二百人的,可以设专职或者兼职工会主席。工会专职工作人员的人数,由工会根据实际情况参照职工总数千分之三的比例与所在单位协商确定。

工会专职工作人员的工资、奖励、补贴和福利待遇由所在单位承担。

工会主席、副主席的待遇按照国家和本省有关规定执行。

第十四条 工会主席、副主席任期未满时,不得随意调动其工作;确需调动的,应当征得本级工会委员会和上一级工会同意。

工会主席缺额,应当自缺额之日起三个月内补选。

第十五条 工会会员大会或者会员代表大会有权撤换或者罢免其所选举的代表或者工会委员会组成人员。

第十六条 国有、集体及其控股企业和事业单位应当坚持和完善职工代表大会或者职工大会制度。私营、外商投资等非公有制企业应当逐步建立和完善职工代表大会或者职工大会以及其他形式的民主管理制度。

基层工会委员会负责职工代表大会或者职工大会的日常工作。需要提交职工代表大会或者职工大会审议、通过、决定的事项,应当于会议召开十五日前以书面形式提交工会委员会。工会委员会应当在大会召开前广泛听取职工的意见和建议,提请大会审议。

第十七条 国有独资公司、国有控股公司的董事会、监事会以及其他各类公司制企业的监事会成员中应当有公司职工代表。

董事会、监事会中的职工代表由工会提名,经职工代表大会或者职工大会选举产生。

第十八条 董事会、监事会中的职工代表应当依法行使职权,充分表达职工的意愿,并定期向职工代表大会或者职工大会报告工作,接受监督;对不履行职责的职工代表,可以通过职工代表大会或者职工大会予以罢免、撤换。

董事会、监事会中的职工代表在任期内,除个人严重过失外,单位不得与其解除劳动合同或者作不利其履行职责的岗位变动。

第十九条 国有、集体及其控股企业应当实行厂务公开制度;私营、外商投资等非公有制企业可以采取与本单位相适应的形式实行厂务公开。企业工会应当对本单位的厂务公开进行监督。

事业单位参照前款规定执行。

第二十条 省、省辖市、县(市、区)人民政府与同级工会应当建立联席会议制度,向同级工会通报政府的重要工作部署和与工会有关的行政措施,研究解决涉及职工、工会权益的重要事项以及有关问题。联席会议每年至少召开一次。

第二十一条 省、省辖市、县(市、区)人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面的代表,建立劳动关系三方协商机制,共同研究协商解决下列问题:

(一)调整劳动关系方面的措施;

(二)职工依法组织工会中的有关问题;

(三)集体合同、劳动合同的签订和履行;

(四)企业裁减人员的分流安置和基本生活保障;

(五)职工的劳动报酬、社会保险、福利待遇、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训等;

(六)务工人员的权益保障;

(七)劳动争议的预防和处理;

(八)其他相关的问题。

第二十二条 工会依照有关法律、法规的规定,帮助、指导职工与用人单位签订劳动合同,并通过平等协商和集体合同制度,依法维护职工的劳动权益。

小企业相对集中的地区或者行业,可以由乡镇、街道工会或者产业工会代表职工分别与相应的企业方代表进行平等协商,签订区域性、行业性集体合同。

工会对集体合同和劳动合同的执行情况进行监督。

第二十三条 根据政府委托,工会与有关部门共同做好劳动模范和先进生产(工作)者的推荐、评选、表彰、培养和管理工作。

第二十四条 工会应当对企业、事业单位及其他组织执行劳动法律、法规情况进行监督。

工会对企业、事业单位及其他组织的生产、工作、营业等场所的劳动条件、安全生产和卫生设施情况,参与检查,实施监督。

第二十五条 企业、事业单位及其他组织违反劳动法律、法规,有下列侵犯职工劳动权益情形之一的,工会应当要求其采取措施予以纠正;单位应当及时研究处理,并向工会作出书面答复;拒不改正的,工会应当请求当地人民政府依法处理:

(一)不签订、不履行劳动合同或者解除劳动合同后未依法给予职工经济补偿的;

(二)克扣、拖欠职工工资或者不支付加班工资的;

(三)不提供劳动安全卫生条件或者劳动安全卫生条件不符合国家规定的;

(四)超出国家规定随意延长劳动时间的;

(五)未依法参加社会保险和缴纳社会保险费的;

(六)侵犯女职工和未成年工特殊权益的;

(七)其他严重侵犯职工劳动权益的。

第二十六条 企业、事业单位及其他组织发生非法扣留职工合法证件,强迫职工交纳风险抵押金、保证金、股金以及对职工侮辱、虐待、体罚、非法搜身等侵犯人身权利的,工会应当予以制止,要求纠正;情节严重的,提请有关部门依法处理或者支持职工提起诉讼。

第二十七条 企业、事业单位及其他组织,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会和全体职工说明情况。工会应当调查核实,与企业、事业单位及其他组织协商,反映职工的意见和要求。企业、事业单位及其他组织,对工会提出的意见和要求,应当认真研究,给予明确答复。

第二十八条 工会应当协助政府和企业、事业单位做好就业、再就业和困难职工帮扶工作,办好职工集体福利事业,做好工资、劳动安全卫生、社会保险工作,开展职工互助互济活动。

第二十九条 工会应当尊重企业及其投资者的合法权益,支持企业搞好生产和经营管理;组织职工开展劳动竞赛、技术革新、教育培训、文娱体育活动,教育职工遵守纪律和各项规章制度,履行劳动合同,爱护国家和企业的财产,维护企业信誉,保守商业秘密。

第三十条 建立工会的企业、非财政拨款的事业单位及其他组织,应当按照上月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴当月的工会经费,并如实向工会提供全部职工人数和工资总额的相关数据。

由财政拨款的事业单位和机关的工会经费应当列入同级财政年度预算,按照每月全部职工工资总额的百分之二按时足额拨付。

企业、事业单位及其他组织逾期拨缴或者未足额拨缴工会经费的,应当及时补缴。无正当理由拖延或者拒不拨缴工会经费的,基层工会或者上级工会可以向当地人民法院申请支付令,并按国家规定加收滞纳金。

第三十一条 工会应当根据经费独立原则,依法在银行开设独立帐户,按照有关规定上解和使用经费,并接受监督。

上级工会有权对下级工会所在单位拨缴工会经费情况进行检查,有关单位和部门应当予以协助。

第三十二条 工会经费的使用应当依法接受监督。

各级工会经费审查委员会依法对同级工会和下级工会经费收支、财产管理、专项资金使用情况以及工会举办的企业、事业单位的经济活动情况实行审查监督。

各级工会应当建立对工会及其所属单位法定代表人、财务分管负责人的任期经济责任审计制度。

第三十三条 各级人民政府及其有关部门,企业、事业单位、机关和其他组织应当每年为同级工会办公和开展职工劳动竞赛、技术革新、教育培训、文娱体育等活动给予经费补助并提供必要的设施,为职工疗养休养等集体福利提供必要的物质条件。

第三十四条 工会财产由工会实行独立管理。

任何单位、组织和个人不得侵占、挪用、任意调拨工会财产、经费和各级人民政府、企业事业单位以及其他组织拨给工会使用的不动产;不得非法注销工会依法设立的银行帐户;不得将工会的财产、经费作为所在单位的财产、经费予以冻结、查封、扣押和清偿债务。

第三十五条 工会组织合并、分立,其经费和财产应当在上一级工会主持下进行清理和审计。工会组织合并,其经费和财产归合并后的工会所有;工会组织分立,其经费和财产按分立后职工人数比例进行分割。

第三十六条 破产企业工会及其下属单位的工会经费和财产不属于破产财产,应当由上一级工会与企业工会共同清理并作必要扣除后移交上一级工会。

第三十七条 各级地方工会和编制列在地方工会的产业工会工作人员的养老、医疗等社会保险费用和住房公积金,除应当由个人负担的部分外,其余费用由同级财政负担;离休、退休人员的费用由同级财政负担,其待遇与国家机关离休、退休人员同等对待。

各级地方工会所属的事业单位工作人员的养老、医疗等社会保险费用和住房公积金以及离休、退休人员的费用由同级财政按同类事业单位人员待遇同等对待。

第三十八条 对违反本条例规定的行为,《中华人民共和国工会法》有处理规定的,从其规定;没有规定的,依照本条例的规定执行。

第三十九条 职工因要求建立工会、参加工会活动或者工会工作人员因履行职责而被解除劳动合同的,由劳动行政部门责令所在单位恢复其工作,补发被解除劳动合同期间应得的报酬;本人不愿意恢复工作的,单位应当依法支付经济补偿金,并给予本人年收入两倍的赔偿。

第四十条 违反本条例规定,侵占、挪用、私分或者任意调拨工会财产、经费,以及将工会财产、经费作为所在单位的财产、经费予以冻结、查封、扣押和清偿债务的,工会有权向人民政府有关部门及司法机关提出依法纠正的建议;或者向人民法院提起诉讼。

第四十一条 工会工作人员违反本条例规定,损害职工或者工会合法权益的,由本级工会或者上级工会责令改正或者予以处分;造成经济损失的,应当依法赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十二条 本条例自2005年1月1日起施行。1994年9月1日河南省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《河南省外商投资企业和私营企业工会条例》和1995年6月24日河南省第八届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《河南省工会条例》同时废止。


关于印发《关于加强农药行业管理和技术保护的若干规定》的通知

化工部


关于印发《关于加强农药行业管理和技术保护的若干规定》的通知
1994年2月16日,化工部

各省、自治区、直辖市化工厅(局、公司),农药企业、事业单位:
近几年来,为了进一步推动对外开放,加快国内市场与国际市场的接轨,我国在加强知识产权保护方面采取了一系列措施,尤其是随着《专利法》的修改和《农业化学物质产品行政保护条例》的实施,对我国农药工业科研开发工作提出了更高的要求。为了适应新的形势,在深入调查、研究的基础上,起草了《关于加强农药行业管理和技术保护的若干规定》,并在去年12月召开的全国农药技术保护工作座谈会上,广泛征求了农药科研、生产单位和管理部门的意见。现正式印发执行。各地在执行中有什么问题,望及时向部政策法规司反映。
《关于加强农药行业管理和技术保护的若干规定》为机密级文件,请注意对外保密,任何单位均不得公开发表或摘登。

关于加强农药行业管理和技术保护的若干规定
农药技术保护是化工行业知识产权保护的一个突出重点。加强农药技术保护工作,对充分调动国内广大农药科技人员发明创造的积极性,提高农药科研开发水平,建立农药自主开发创制机制,促进农药技术市场的形成和扩大农药领域的国际交流与合作,都具有十分重要的意义。为了适应我国加强知识产权保护的需要,加强农药行业管理和技术保护工作,更好地促进农药工业持续、快速、健康地发展,特作出以下规定。
一、关于农药新品种的研制
1、农药科研开发工作要把自主开发创制与借鉴国外先进技术结合起来,在积极开发创制农药新品种的过程中,注意借鉴国外先进技术,灵活运用专利战略。在选题时要做好专利文献检索工作,查明所利用技术的专利状态,包括是否属于专利技术、专利国别、专利期限以及有否申请获得我国专利或行政保护的可能等。
2、要根据有关技术的专利状态,区别不同情况,采取相应的对策。
1)对于已在我国获得专利或行政保护的技术,在有效期内不得侵权,如需使用可与有关独占权人签订技术许可或转让协议;如在研究和实验活动中使用有关技术的,严禁在其专利或行政保护有效期内使用该技术制造、销售产品。
2)对于在国外已获得专利、且有可能获得我国专利或行政保护、但尚未向我国提出申请的技术,应密切跟踪了解其动态,在研制中尽量绕开专利,同时严格做好保密工作。
3)如所使用的技术,其独占权人已向我国申请专利或行政保护的,在有关部门做出不予保护决定之前,一般应暂停使用。
4)对于在国外获得专利、但已不可能获得我国专利或行政保护的技术,在直接加以研制使用时,应当注意宣传口径,防止在商标等其他方面发生侵权。
3、科研工作完成后,有关人员须将研究结果准确、完整、及时地以书面形式向本单位报告。需申请专利的项目,必须及时办理申请专利手续;对不宜申请专利的技术成果,可作为技术秘密予以保护。
4、农药生产、科研单位与国内其他单位和国外公司或个人进行农药技术合作研究开发时,应当签订书面合同,并必须具备保护知识产权条款。
二、关于农药技术的转让
5、农药技术转让方必须保证所转让的生产技术成熟可靠,符合高效、安全、经济的发展方向。农药新品种及其中试成果和农药新制剂成果,须经有关部门组织鉴定通过后,方能转让。
6、农药技术转让方必须是所转让生产技术的合法所有者,其转让行为不得侵害有关第三方的合法权益。
7、受让的生产企业必须按有关规定取得生产该农药产品的生产许可证或准产证和农药登记证,且有明确的产品质量标准及检测手段等,“三废”治理和劳动保护必须符合要求。
8、农药技术转让或许可必须签订合同,依法具体规定合同双方的权利和义务,并严格履行合同。
9、根据单位工作安排或者利用单位物质条件和资料研制开发的职务发明成果,任何个人(包括研制发明者个人)都不得利用职权、工作之便或采用其他不正当手段,未经单位允许以任何形式向外单位转让、扩散。
三、关于农药新品种的生产建设
10、投产农药新品种,必须符合国家有关法律和产业政策。各地新建农药生产企业,或者农药生产企业投产农药新品种、新制剂,都需经所在省、自治区、直辖市化工厅局审查同意,说明技术来源,报化工部批准,并办理农药生产许可证或准产证。
11、农药新品种投产前,必须按《农药登记规定》取得登记证。
四、关于农药技术的保密和广告宣传
12、各农药科研、生产单位应根据本单位的实际情况制订保护知识产权的规章制度,并广泛宣传,严格执行。
13、农药科研、生产单位的所有人员都有保护本单位知识产权的义务。在国内外学术交流活动中,包括讲学、访问、参加会议、参观、咨询、通信等,对本单位未公开的技术信息和资料等,都要按照有关规定严格保密。
14、在离休、退休、停薪留职、辞职或调离的职工离开单位时,有关单位应将其从事农药科技工作所掌握的实验设备、产品和属于保密范畴的技术资料、实验材料等全部收回。
15、农药科研、生产单位要建立参观访问管理制度。要指定路线和范围,有组织地安排到本单位的参观访问。
16、农药产品宣传广告内容应与农药登记证相符,并符合《广告管理条例》的有关规定。农药广告宣传不得做出关于安全性的断言;不得发表使人对产品效力产生错觉的言论;如无明确依据,不得做出任何保证或隐含保证。
17、对于可能获得我国行政保护,但尚未提出申请的国外农药新品种技术,农药科研、生产单位就相似技术已经研制成功的,要加强广告宣传,尽快通过正常的商业渠道上市。
五、关于农药行业管理工作
18、农药主管部门对涉及专利或行政保护技术的农药开发项目,要采取特殊的严格管理措施,建立专门的批准、备案制度。
19、农药科研、生产单位要积极支持、配合化工专利管理和行政保护评审部门的工作,必须按要求如实、全面地汇报有关研究、建设、生产情况,同时反映本单位的意见,供有关部门决策时参考。化工专利管理和行政保护评审部门应建立相应的保密制度,对农药科研、生产单位汇报中涉及的情况严格加以保密。





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